对不作为犯罪可以实行正当防卫吗

正当防卫(又称自我防卫，简称自卫)，是大陆法系刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。下面由小编为你介绍相关法律知识。

对不作为犯罪可以实行正当防卫吗?

目前刑法理论界存在两种不同观点：第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪;第二种观点则认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。

上述两种观点截然相反，所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来看，第一种观点的理由显然大可值得怀疑。如通常学者的举例，扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。第二种观点虽然一般来说并没有什么不妥，但仔细推敲起来，还有一些问题值得研究。

在犯罪人不履行作为义务从而形成给合法权益造成损害的紧迫性的情况下：

1、如果防卫人自己就可以直接实施某种行为能够避免危害结果的发生时，防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务，在避免了危害结果发生的情况下成立正当防卫没有问题，但是犯罪人并没有履行作为义务，或者犯罪人答应履行但尚未来得及履行，因而危害结果仍然发生;或者犯罪人正在履行甚至已经履行了作为义务但危害结果仍然发生了。

在这些情况下，防卫人是否还能成立正当防卫?如果认为其行为属于正当防卫的话，但由于该行为并没有保全合法权益，似乎与通常认定的正当防卫存在差距。我们考虑，仅强调防卫的意图而不考虑防卫的效果的话，容易助长滥用防卫权的弊端，同时上述情况下，防卫人采用的方法从效益上也不够妥当，因此将这种情况认定为正当防卫有所不妥。但如果不认定为正当防卫，则防卫人势必要负刑事责任，由于防卫人行为的实施具有目的的正当性，要其负担刑事责任也有所不妥。上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的。

在目前没有明确的司法解释可以遵循的情况下，可以从刑法的抑谦性上考虑，对防卫人以不追究刑事责任为宜。但权衡利弊，在正当防卫中，还是应当在一定程度上强调防卫的效果，以避免防卫权的滥用，防止国家权力不当地为个人所行使。因此，立法上应及早对此做出明确，至少应先有司法解释做出规定。

2、如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生，而只能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务，意图避免危害结果发生的情况下，有以下情形值得研究：

其一，在防卫人使用暴力前如果犯罪人明确表示即使死也不会履行作为义务，防卫人仍然以暴力加害犯罪人造成其身体伤害，而犯罪人最终也未履行作为义务的，将防卫人的行为认定正当防卫恐怕不够妥当。这也是防卫效果的考虑问题。

其二，防卫人暴力行为发挥了作用，犯罪人在逼迫下履行了作为义务，从而避免了危害结果的发生，这时成立正当防卫没有问题，但是在防卫人伤害了犯罪人的身体之后，犯罪人答应履行作为义务但尚未来得及履行，或者正在履行或者已经履行了作为义务时，危害结果仍然发生了，在这种情况下，防卫人的行为是否仍然可以成立正当防卫?如果认为防卫无效果不能成立正当防卫，势必要防卫人负担刑事责任，但由于防卫人具有目的的正当性，要其负担刑事责任显然不合理。

我们认为，在这种情况下，无论如何存在着避免危害结果发生的极大可能性，防卫人尽其可能避免危害结果的发生的精神值得称道，虽然最终危害结果没有避免，但也不能归责于防卫人。因此，应当认为其行为属于正当防卫。

总之，我们认为，对于不作为犯罪，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，可以实行正当防卫。但是，应当考虑两个问题：一是避免防卫权的滥用;二是是否要求防卫行为具有效果不可一概而论，要结合社会相当性即是否要求防卫效果应考量社会通常观念能否认同。

相关阅读：

正当防卫里不法侵害的范围分析

(一)不法侵害同违法犯罪行为之间的关系分析

不法侵害属于违法法律的行为，有人认为不法侵害含有违法行为和犯罪行为，还有人认为不法侵害含有犯罪行为，而不包括违法行为。其实，不法侵害既有犯罪行为，也有违法行为。违法行为同犯罪行为一样，都侵害了公民原有的受法律保护的权益，禁止公民进行正当防卫说不通。现实生活里公民也不能轻易分辨不法侵害属于违法行为还是犯罪行为。当不法侵害划分到犯罪行为中时，就不利于公民的正当防卫;在我国刑法规定里的词语“不法”，也没有词语“犯罪”的概念，说明公民可以对违法行为进行正当防卫。正当防卫并不针对所有的违法犯罪行为，它只针对那些具有紧迫性、破坏性、进攻性的违法犯罪行为，进行的正当防卫可以避免或者减轻损害程度时，公民才能采用正当防卫。

(二)正当防卫和假想防卫

不法侵害需要实际存在，当实际里没有不法侵害，但公民误认为有不法侵害而采取的防卫就属于假想防卫。正当防卫不包含假想防卫，对于假想防卫的处理，要根据公民是否在主观上有过失，按照意外事件或者过失犯罪进行处理;公民故意对合法行为采用的“反击”行为，也不属于假想防卫，而是属于故意的违法犯罪行为。

(三)不具控制行为能力人造成的侵害

对于那些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人对我国公民进行的侵害，是否构成公民采取正当防卫制止方法的起因，还有一些争议。根据我国刑法方面的规定，不法侵害是那些具有控制自己行为和达到法定年龄的人实施的侵害行为，当公民面临这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人的侵害时，只能退让，不能采取正当防卫制止方法，又违背了我国法律规定的公民正当防卫的本质。对此，在原则上需要对这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人进行的侵害行为采取正当防卫制止方法。正当防卫不是对侵害人行为的制裁，而是一种保护公民合法权益的有效手段。