BOT投融资项目中的担保问题研究

在我国BOT项目谈判中，担保不仅是热点问题，也是个难点问题。其原因不仅在于我国的BOT项目实践经验少，理论研究不够，而且由于存在着明显的法律制度及法律观念上的差异造成的隔阂，不仅各方当事人很难取得一致意见，还存在着我方当事人面对担保问题手足无措的现象。如何认识我国基础设施BOT投融资项目中的担保需求和实现形式，如何既考虑外国投融资者的应得利益，又避免我国政府承担过多风险，这是我国在基础设施建设引进BOT投融资模式方面需要解决的一个刻不容缓的课题。小编为您分享的此文主要从法律角度对BOT项目的担保关系进行分析和探讨。

BOT投融资项目中的担保问题研究

一、BOT项目中的担保类型及其实现形式

(一)BOT项目中担保的类型及其特征

担保产生于风险管理需要。从风险管理的角度来看，任何项目投融资都是一个存在着风险、需要进行风险分配和化解的决策活动。BOT项目谈判中利益和风险的一揽子安排，正反映了BOT项目风险的密切关联性与风险责任分担化解对于项目成功的重要性。因此，BOT项目风险责任的合理分配是谈判中的一个关键因素，而成功融资方式的标志之一正是在各参与方之间实现了合理和有效的项目风险分配。

BOT项目投融资既有一般投融资的风险管理问题，又有其特殊的风险管理问题。BOT项目风险管理特殊性的原因在于其适用对象——基础设施投资运营的特殊性。基础设施项目的投资规模大、回收周期长、整体系统性、服务公益性和效益社会性等特殊性，决定了BOT项目投融资风险大、互相关联性强、不确定因素多、经济核算难等特点，由此也产生了风险责任确定及其分担方式的复杂性和特殊性。因而比其他投资项目更需要一种合理、有效、全面、周密的风险分散和化解机制。

1.BOT项目中担保的层次性分类

从主体在风险分配中作用和项目公司在风险安排中的承转作用看，BOT投融资风险管理的特殊性是通过两个层次来确定和分配的：第一层次是在项目投资人、项目贷款人、项目所在地政府之间进行的;第二层次是在项目公司与其他建设经营活动当事人之问进行的。从BOT项目的利益和风险一揽子安排的结构特点看，第一层次风险安排在整个风险管理中居于更重要的地位，是第二层次风险确定和分配活动能够进行的基础和前提;而且在第一层次风险确定和分配的同时，项目主办人、贷款人、政府三方也对第二层次风险的确定和分配作出了原则安排。两个不同层次风险的差别主要在于：风险对项目投资经营的影响程度不同、风险承担的主体不同、所涉及风险内容的深度不同。

从风险分散和化解角度看，担保是BOT项目融资结构中的重要组成部分，在一定程度上可以说是项目融资结构的生命线。国内外的实践也已表明，担保是BOT投融资风险分散和化解的一种最重要方式，担保就是由担保人承担风险责任。BOT项目中担保问题谈判，就是按照控制风险能力最适宜者或相对成本较低者分担风险的原则，通过协商在当事人间确定和分配担保责任。与两层次风险管理相对应，BOT的担保也分为两层次进行，第一层次的担保在整个BOT项目担保结构中居于更重要的地位。需要指出的是，政府、投资人和贷款人在第一层次担保责任的确定和分配的同时，也在一揽子谈判中对第二层次担保的确定和分配作了总体的安排。虽然在法律文件签订上，两层次的担保行为是有先后顺序的，但在具体担保权利义务确定和分配上，是经过两个层次当事人间不断地互相反馈和沟通磋商而逐步形成的。因为第一层次的担保责任分配不仅需要第一层次当事人间协商确定，而且需要通过第二层次当事人间的担保责任再分配确定而完善的。同样，第二层次的担保责任分配不仅需要第二层次当事人间协商确定，而且需要第一层次担保模式的指导，并影响第一层次担保形式的确定和在当事人间的分配。例如，政府是否能提供法律政策变更风险保证，就会影响投资人、贷款人对其他担保需求的决心及程度;而项目工程建筑承包商能否提供工程完工担保，必然影响到项目投资人完工担保责任的承担方式和责任的大小。因为，前述基础设施投资运营的特点决定了BOT项目中各类风险间的关联性比其他投资项目更紧密，其风险结构比其他项目更复杂，确实需要一种周密的一揽子安排。理清BOT项目担保的结构层次及其相互关系，有助于更好地把握BOT项目担保的特点，更合理地分配和承担担保责任，化解风险，促进项目的成功。

2.BOT项目中担保的功能性分类

目前，关于国际经济活动尤其是国际融资活动中担保的功能分类，标准不一，叙说较多。即使在法理著作中也存在着模糊含混的现象，缺乏法律上的清晰性。张极井先生的《项目融资》一书将担保分为“直接担保”、“间接担保”、“或有担保”、“意向性担保”四大类。直接担保主要包括“资金缺额担保”和“项目完工担保”等项目主办人承担项目风险有限经济责任的担保种类;间接担保主要包括“提货与否均需付款协议”、“政府特许权协议”等以非财务形式为项目提供的一种财务支持;或有担保则根据可能发生风险的不同分为“或有风险担保”、“政治风险担保”、“项目经济环境风险担保”三种基本类型;意向性担保则是指“安慰信”之类的不具有法律约束力的担保。张磊先生在《涉外担保法律与实务》一书中将涉外担保分为“法律意义上的担保”和“非法律意义上的担保”两大类。前者包括“人的担保”和“物的担保”两类，后者包括“安慰信”、“具有担保效果的规约条款”、“准物权担保”、“后受偿债权协议”四类。笔者虽然无意改变实践中的约定俗成，但认为有必要从法律关系上予以理清。上述两种具有代表性分类，第一种显然不是以法律为划分标准的，后一种虽以法律为划分标准的，其关于“非法律意义上担保”的结论有待商榷。从现实的国际经济活动来看，无论是汉语、英语，还是其他语种，“担保”在法律上有广义和狭义两种含义：按行为的实质内容分析，狭义的担保仅指民事担保制度中的法律行为;广义的担保则是一种既包括民法上担保法律行为，也包括具有类似功能的其他民事法律行为、行政法律行为甚至刑事法律行为，有时也指一种道德上的行为。与此相应，BOT项目中的“担保”这一词语也有广义和狭义两种含义：广义包括民法上担保和担保性承诺;狭义则仅指民法上担保。笔者认为要理清BOT项目中担保问题的法律关系，首先有必要从法律上理清广义担保与狭义担保两者的特点及差别。从法律行为的基本性质差别看，笔者认为，BOT项目中的担保首先可以分为两大类：

第一类是民法上担保，即民法制度中的担保;民法上担保是指由债务人或者第三人为债务偿还所提供的信用担保、物权担保和其他担保。这类担保以债务人负有特定的民法上的合同义务(债务履行)为前提，如原材料供应合同中供应人的供应义务、项目产品或服务购买合同中买方的购买义务、贷款合同中借款方的还款义务等。正是这类合同义务(债务)可能发生履行不能的风险，而导致了民法上担保需求。对于这类担保，有学者称之为“直接担保”。

第二类是担保性承诺º，并非民事担保制度中的担保，而是以“担保”、“保证”等用语出现、具有一般意义上担保功能的另一类法律行为。例如，政府和项目主办人就某些处于其管理或控制下的风险和建设经营外部条件，所作出的免除或减轻投资人费收、提供建设经营配套条件保证、外汇汇出保证、投资及时到位保证、投资总额控制保证、完工担保等承诺。与民法上担保的不同在于，这些担保性承诺并无一个特定的民法上义务(债务履行)为前提，而是对经营者可能遭遇的某些风险责任(例如投资资本不到位、建设规模超预算、外汇兑换困难、外汇汇率变动等)转由他人承担或予以排除的承诺。与第一类民法上担保的主要差别在于，由于不存在特定的合同义务(债务)前提，尽管使用了“担保”、“保证”之类词语，并不可能形成民事法津意义上的担保，其所产生的争议也不可能适用担保法律处理。这类担保性承诺的法律基础是当事人的信用，涉及两类法律关系：政府基于国家信用所作出的行政性保证承诺，项目主办人基于民事信用作出的合同法上的保证承诺。

(二)BOT项目担保的实现形式

就担保的具体需要及其实现形式而言，BOT项目与一般项目融资基本没有区别，仅仅由于多了一层项目主办人与东道国政府间的投资与回报法律关系而产生了相应的担保行为。但BOT项目融资(包括项目融资)与非项目性传统融资则有较大区别，其表现之一是作为担保物的项目财产，与项目主办人的其他财产分离，具有相对独立性，既是项目主办人项目经营的物质基础条件和经营风险的经济承担物，也是贷款人谋求贷款偿还安全的主要担保物;其表现之二是项目贷款的有限追偿权，即项目主办人的有限责任，除了投入于项目的资本外，仅体现在对项目完工的保证上。以下主要根据前面已经论述的BOT项目中广义担保和狭义担保为基础作进一步的深入分析。

1.BOT项目实践中民法上担保的实现形式

根据我国目前的实践，我们将BOT项目中出现的民法上担保的具体形式归纳为以下几种：保证、备用信用证、抵押、所有权担保(或谓所有权转让担保)、浮动担保或财团担保、债权转让担保、担保权转移。

(1)保证：又称人的担保、信用担保。这是国际贷款融资包括BOT项目融资中使用较多的一种担保方式，即保证人和贷款人(债权人)约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定承担债务履行责任的行为。

保证是一种可以适用于从投资建设至经营回报的项目过程中各项活动的担保形式。在一般国际贷款中，贷款人往往要求借款人的所在国政府或母公司提供担保。然而，BOT项目融资正是针对基础设施项目建设运营特点而产生的一种分散风险的投融资模式，因此，贷款人并不要求主办项目的母公司承担贷款偿还的担保责任，而仅仅要求承担“完工保证”的有限担保责任(我们将“完工保证”视为担保性承诺，详见后述)。东道国政府也不愿或不能承担国际商业贷款的担保风险。按照国际惯例，项目融资借款不纳入所在国政府的外汇收支表，因而不构成所在国债务;如作出贷款偿还保证，则将构成该国政府外债负担。我国担保法律则明确禁止政府为商业贷款担保。一般国际贷款融资中，银行以备用信用证形式为项目主办人提供贷款偿还保证是一种常见现象，我国深圳的沙角电厂B厂的BOT项目贷款就是由广东省信托投资公司提供信用保证作为偿还担保的。但随着我国外债行政管理的强化，银行商业化改革的深化，以银行信用为项目贷款担保现象越来越少。因此，在我国的BOT实践中，第一层次担保的安排中已很少使用信用性保证。但在第二层次担保中得到了较为普遍的使用，如原材料供应保证、产品购买保证、现金支付保证等，其中引起较大争议的是“现金支付担保”。支付担保是在产品购买保证基础上进一步发展的担保形式，是项目主办人为保证其项目经营收入及时变现，针对基础产品购买者可能发生的支付不能情况，由第三方向项目公司作出的现金支付信用保证。一般而言，项目主办人并不担心收购其产品的政府所属企业破产倒闭，其要求担保的直接目的是防止政府所属企业因现金流量不足而影响项目公司收入的及时变现，间接目的则是及时充分满足贷款偿还和投资回报的资金需要。例如，外商独资的上海大场水厂与上海自来水公司签订的供水合同中约定，由上海城市投资建设总公司为上海自来水公司供水水价支付的保证人(我们称之为“支付担保”)。

(2)抵押：抵押是物权担保形式之一。抵押是BOT项目中最重要的担保形式，主要发生在项目公司与贷款人之间。以项目经营收益为还款的基本来源甚至唯一来源，这是项目融资的一个重要特点，也是BOT项目投融资得以广泛适用的一个重要原因。以项目投资形成的不动产和动产等项目主要财产及其相关权益作担保，是对其“唯一来源”所产生缺陷的一种必要补救，是避免和减少项目融资贷款人风险的一种重要法律措施。抵押是我国《担保法》明确肯定的一种物权担保形式，其适用的客体对象是不动产和经济价值较大的重要动产(包括立法明确的飞机、车辆、船舶、机械设备和可由双方约定的其他动产)。这一物权担保形式的可靠性和可操作性较强。由于我国担保法律尚未肯定“浮动担保、财团担保、所有权担保”等担保形式，尽管“项目财产抵押”在BOT项目前期操作中存在着法律上的不确定性，但在满足我国BOT项目的担保需要方面，抵押是最主要的担保形式。因此，在我国BOT项目特许授权立法性文件和协议性文件中都有关于抵押问题的明确而具体的条款。

(3)浮动担保(或财团担保)：固定抵押适用于项目设施已经形成的贷款的担保需求。由于BOT项目财产的形成是以专营权获得为前提，以项目专营权及其收益权为法律基础，而项目专营权则须在项目财产形成基础上才能显现，因而项目专营权与项目财产是互为依存、难以分离的，具有集合性特点。同时，项目设施财产是在取得专营权后的建设过程中逐步形成的，项目设施运营过程中的债权债务关系始终处于不断地变动中，项目财产本身不断地处于增减状态中，因而具有浮动性特点。我国现行担保法律规定新增财产不构成抵押物，因此，在BOT项目前期融资中并不能通过抵押来实现项目财产的担保功能。但在实践中已出现了允许BOT项目专营权抵押的实例。由于项目财产是以专营权为基础和核心内容，并包括项目设施及其运营收益的一种公司法人财产权，专营权抵押的实质是包含着项目全部设施及其运营收益的全部法人财产权的抵押。这种抵押只能以“浮动抵押”的形式来操作。

浮动担保与传统抵押的差别就在于标的物不限于已形成的固定财产，而可适用于未形成的、处于变动中的财产。BOT项目中浮动担保的标的物既可包括项目公司已形成的动产、不动产、股权、各种债权、各种无形资产等，也包括尚未形成的上述各类财产，直至政府特许的项目专营权等。浮动担保虽要求上述各项财产的范围相对固定，但又允许上述各类财产处于变动状态中，特别适宜于满足项目融资的担保需要。

浮动担保对于BOT项目的适应性与项目融资特点密切相关，其一，由于BOT模式以项目收益为贷款偿还的基本来源或唯一来源，项目财产及其相关权益是BOT项目贷款偿还的基本担保物或唯一担保物，控制项目全部财产的价值，对于保障贷款银行的利益是十分必要和重要的。浮动担保能满足这一需要，而固定抵押则不能达到这一目的。其二，由于BOT项目贷款合同签订和贷款的使用，总是先于项目财产的形成，贷款合同开始履行时项目财产尚处于货币状态而未实物化。因此，传统抵押或固定抵押所适用的标的物尚不存在，不能满足贷款偿还的担保需求。如待财产形成后再设定抵押，不仅手续繁琐，而且安全性、可靠性差。其三，浮动担保是一种非转移占有型担保，而且允许担保标的物流动，不仅不影响担保标的物使用价值的发挥，而且能够更好地发挥其价值作用。其四，与其他企业相比，项目公司的经营内容具特定性和相对稳定性，货物和现金流动的变动范围相对固定，易于担保权人(贷款人)对项目财产变动的识别和控制，浮动担保的可操作性较强。

由于浮动担保的特点适应了当代工商企业的融资需要，因此在国际信贷业务中被广泛应用。BOT项目贷款中采用浮动担保已是一种国际通例。1983年5月，合和电力(Hopewell)与深圳电力公司(SPC)签订的10期电厂投资建设合作合同约定，以电厂全部资产对贷款银行作浮动抵押，且适用香港法律，这是中国第一个浮动担保。

至于财团担保，不过是浮动担保的另一种表现形式，在满足担保需要方面与浮动担保相类似，是大陆法系国家所采用的、与固定担保相对的非固定性担保形式。两者在担保作用的发挥上具异曲同工效果。其与浮动担保在适用上的差别主要产生于来我国投资的外商所在国法律的特点，一般英美法系采用浮动担保，大陆法系采用财团担保。从这一意义上说，深圳沙角电厂B厂的所作的项目全部财产担保也是中国第一个财团担保。

需要注意的是，浮动担保(或财团担保)既可以以抵押的形式设定，也可以以权利(所有权或经营权)转移的形式设定，两者的选择决定于双方当事人所选择适用的法律。

(4)所有权担保(或称所有权转让担保)：所有权担保即以向债权人转移项目财产所有权、由项目公司保留担保物所有权的赎回权的形式，以项目财产来担保债权实现的物权担保制度。因其担保所涉及标的物的法律权属特点是完全物权的所有权，而不是限制物权，因而称之为所有权担保。因其在担保关系形成中有转移所有权这一形式，又可称之为所有权转让担保。所有权担保是一种物之权属转移控制型担保，物之实态并不转移;与之相反，限制物权担保是物之实态控制型担保，物之权属并不转移。对于BOT项目的担保需求而言，非占有型的所有权担保具有更强的适应性，当传统抵押制度不符合现代市场经济对资金顺畅流通的需要时，尤为明显。例如，BOT项目的专营权，当其与项目财产结合在一起(也必须结合在一起)时，可以“抵押”或“浮动抵押”的形式满足项目贷款的担保需要;而当其独立存在(如在项目设施尚未形成的前期建设过程中)时，并不具有实物性形态，按照目前我国的担保法律，难以通过抵押形式满足项目贷款的担保需要，而权利转移形式担保可满足这一需要。

在BOT项目经营过程中的贷款，有时并不需要将全部财产设定担保，可以部分股权设定担保。这一担保既无法适用抵押，也不能采用质押。股权转让担保(Share Morgage)是所有权转让的另一种形式，即通过附条件的项目主办人向贷款人转让项目公司中母公司部分股权的形式，作为项目公司偿还借款的担保。上海大场水厂的融资贷款操作中就出现了这种担保形式：项目公司的母公司与贷款银团签订的“股权转让协议”约定，如果发生约定的违约事项(主要是指项目公司擅自处分项目收益而不先行偿还借款)，贷款人的资金代理人(facility agent)可以按照协议将母公司的股权转让给贷款人，贷款人将凭借其所取得的母公司的股东权参与撤换并重新任命母公司的经营管理人员从而控制项目公司。鉴于母公司显然不愿意出现股权转移而受制于他人的情况，贷款人就可以间接获得贷款偿还的保证，并进而获得项目公司自来水承购协议之部分支付权益及支付担保权益。这一股权转让担保的法律作用就是督促项目公司将其经营收益先行偿还借款。

对于担保权人而言，所有权转让担保的优点是：一旦发生项目公司不能偿还贷款的违约事件，贷款银行可直接作为财产所有人行使权利。但对处于建设期的BOT项目，由于设施和其他财产尚未形成，较难采用所有权担保，即使采用，那么担保物只能局限于已经形成的财产，担保价值不大。股权转让担保则可弥补这一缺陷。

(5)债权转让担保：这是国际商业融资以及BOT项目中使用的又一种担保形式，源自于英美法系，现已为世界各国所普遍采用。与所有权担保的差异是，以借款人或第三人拥有的某一债权性权利附条件地先行转让给贷款人的形式，作为借款人履行到期债务的担保。借款人或第三人保留该财产权利的现行支配权和赎回权，但如出现双方约定的违约行为，贷款人就可取得该债权的支配权利，而借款人或第三人则将丧失赎回权。

该形式可以通过债权权利的转让达到担保的目的和效力。获得这一担保权的贷款人的目的并非是为了获得这些财产权利，而是控制标的物的经济价值以获得还款的经济保障。债权转让担保的适用对象较广，可包括项目公司在建设经营期间获得的各种债权性权利——建筑承包合同中的项目设施取得权、项目产品收购合同中收益权、项目账户进款的收益权、保险受益权等。

与抵押、质押等担保不同，当发生借款人违约或其他对贷款人不利的情况时，贷款人可直接以债权人的身份采取有效的法律措施，排除不利障碍，取得支配权而处分标的物。并可凭此转让所获得的权利直接与各方当事人包括政府发生法律联系。一旦发生争端，可以直接与有关当事人进行法律上的交涉和救济。例如，转让项目公司银行帐户表现为，贷款人通常要求项目公司将购买人支付的现金直接汇付到一个委托帐户上，由受托人将收入款项作为贷款偿还直接支付给贷款人。

(6)担保权转移：从严格的法律意义看，这不是一种担保行为，但又与担保行为密切相关，并具有类似担保的功能，因而在此对其作一分析讨论。目前，在BOT项目中出现的主要是保证权利的转让，如上海大场水厂的贷款人要求项目公司转让上海城投公司承诺的购水价款支付担保权。尽管这一转让是否允许存在着较大争议，但这一要求已经在BOT项目中出现。这一行为与上述其他担保行为的不同在于：

其一，前述各项担保权的标的是一种物权或独立的债权，一般可以由权利人作转让处分;而担保权转让的标的则是一种从属于主债权的从属性债权，按我国民法规定不得单独转让。

其二，前述各项担保的设定行为，是以在权利上设定负担或以权利转让形式行担保之实，从而形成担保关系;担保权转让则不改变担保法律关系内容，而只是改变担保法律关系的主体;担保权转让并未构成新的担保，而只是改变了担保权的控制人。

其三，法律关系的层次不同。前述各项担保权所形成的法律关系分为两层：在主债权人与主债务人之间形成第一层次主债权债务法律关系;从债权人与从债务人之间形成第二层次担保法律关系，并依从于第一层次的法律关系。担保权转让的法律关系为三层次：除了上述两层法律关系外，又形成了从债权的受让人(在BOT项目中一般为项目投资人或贷款人)、从债权的保证人与项目贷款人之间的法律关系，即由三方合意所形成的担保权转让合同。

其四，权利转让担保中的行为主体一般为三方：A一主债权人(担保权人)、B一主债务人、C一担保人(从债务人或第三人);担保权转让行为则有了四个行为主体：a一主债权人(原担保权人)、b—主债务人、c一担保人(从债务人)、d一担保权(受让)人，因原来三方主体中A拥有的d担保权转让而产生了新的担保权(受让)人。

(三)BOT项目中的担保性承诺

担保性承诺是项目融资(包括BOT项目)中比较特殊的一种法律行为。从行为主体及所形成的法律关系看，担保性承诺又可以分为两类：以企业信用为基础的民事性承诺和以国家信用为基础的行政性承诺。其中，行政性承诺在担保性承诺中具有更为重要的作用。下面试分别就这两类承诺性担保分别论述。

1.以企业信用为基础的民事性承诺

目前，在我国BOT项目中，在项目公司与政府签订的特许协议、项目公司与银行签订的贷款合同中，项目主办人通常以自己的信用和资产对项目建设作完工担保，以往的论述均认为是一种民法上的担保。我们认为，完工担保并不是一般民法上的担保，而是一种担保性承诺。

完工担保所承担的风险包括工程总投资控制、工程工期控制、工程停建控制和工程质量控制四大问题。完工风险控制是经营期风险得以控制的前提条件。在BOT项目特许授权法律文件和贷款合同中，一般都要求项目投资人承诺：当发生项目工程实际建设费用突破概算、工期延迟、工程质量不合格、项目停工时所增加的费用或造成的损失不计入项目投资，而由项目主办人在项目投资外直接承担，或由项目主办人另行通过追加贷款而间接承担。由项目投资人在项目投资所形成的财产权利之外承担的这一风险责任，正是项目融资也是BOT项目投融资的有限追索权的法律意义所在。

无论在特许授权文件还是贷款协议中，对于项目主办人来说，所提供的完工保证实际上都是一个独立的法律行为，并无一个以确定的主债务存在为前提条件。就贷款偿还而言，虽然完工担保起着重要的保障作用，但这一保证行为的作用并不是向贷款偿还提供直接的信用担保，而只是保证项目设施按双方所认可的投资额、工期、质量等预算目标建成。如果出现超预算情况，项目主办人承担的是补偿所造成的损失，而不是担保所要求的代为偿还贷款。如果项目建设失败，主办人也不承担贷款偿还的全部义务，其所承担的责任不会超出超预算的损失范围。这是一种一般合同行为中的违约责任，也是项目融资有限追索权的法律界限。就政府特许行为而言，完工担保更不是民法意义上的担保，而只是取得特许专营权同时所承担的义务和责任。因为这一保证的作用是促使主办人对项目的投资控制和设施顺利建成恪尽履行义务，否则就要承担追加投资和被取消专营权的违约后果。

2.以国家信用为基础的行政性承诺

行政性承诺不涉及物权性担保，其具体形式与行政行为有密切关系，并无民法上担保所要求的特定形式，一般表现在立法性文件、特许协议、安慰函或其他特定事项的行政文件中。其内容涉及政治风险、法律风险、部分经济风险和政府控制下的某些事项，如与项目经营有关的配套基础设施建设的承诺，或者关于不再进行与项目经营具竞争性基础设施建设的承诺等。实际上，不论立法性文件还是合同性文件，关于BOT项目专营权的特许权授予本身就是BOT项目最重要的行政性承诺行为。

对于政治风险，我国BOT项目谈判实践中一般不直接作出行政性保证，而是在不可抗力条款中承诺：当出现战争、动乱等现象时给予项目投资损失以一定的补偿或免除一定的责任。

对于法律风险，早期的涉外谈判中，为了有利于吸引外资，政府都承诺合同条款中给予外商的优惠不因新法律规范文件的发布而变更。随着我国法律制度的完善和外商对我国法律制度的信心增强，这一保证承诺已越来越没有必要，将逐步消失。但是对于BOT项目的经营而言，这类法律变更风险还是应当予以考虑的。因为BOT项目的整个项目经营的投入产出具有相对的确定性，并在其整个建设经营期的权利、义务和责任进行了一揽子并一次性的分配安排。其中，最初的可行性研究报告中所涉及的法律风险，只能限于就当时的法律制度进行分析而不可能对未来的法律变更作出预测。因此，这类风险是项目主办人和贷款人所无法控制和避免的，完全由他们承担是不公平的，甚至可能使项目谈判无法进行下去。对此由政府作出必要程度的保证是一种合理的选择。

对于部分经济风险问题，主要涉及原材料供应保证、最低量产品收购保证、外汇汇兑和汇出保证等。这是由于在我国目前情况下，这些事项在相当程度上受政府权力控制或在政府权力影响范围内，需要政府作出一定程度的保证，以使外商投资经营决策中的不可预见风险因素减少。当然，上述保证中的部分风险，如原材料供应、产品收购等，也可通过民法上担保来分担化解。至于外汇汇率风险、通货膨胀风险等，也有外商提出政府作一定程度保证的要求，这是不能接受的。因为这是市场经济中投资经营决策者应当承受的风险，不能一切风险都由东道国政府承担。如果确有行政承诺的必要也应是对等的行为，如上海三林苑住宅建设项目中，外商提出人民币对新加坡元的汇率如果下降4%所造成的损失，要求中方承担;与此相应，中方提出如果人民币对新加坡元的汇率上升4%的收益应归我方所有。亚洲金融危机发生后，新加坡元受累贬值，中方这一对等性权利获得了实际利益。

对于行政权力控制下的其他事项，是指上述三类风险外与项目建设经营活动相关的事项，包括项目工程相关配套设施建设保证、与项目专营具竞争性项目建设的排除、出入境方便条件的提供等。在合理的范围内，这类事项原则上应予保证承诺。

作出这类保证承诺的法律效力，既与表述这类保证的法律文件形式有关，更与其所表述内容的确定性程度有关。一般而言，立法性文件、特许协议中的保证承诺对行政机关都具有法律约束力，必须履行;否则将可能承担相应的法律后果。然而，其中有些仅给予道义上支持的承诺如《上海市大场自来水处理厂专营管理办法》第六条明确：“上海市人民政府支持专营公司按其对外汇的实际需求，向国家外汇管理部门申请获得优先、及时兑换外汇的权利”，一般不具有法律上的约束力。不过，完全不尽政府力所能及的努力，也会影响政府的信用和形象。至于安慰函，一般不具有法律约束力，仅具道义上效力。但如在承担义务和责任方面用语过于明确、具体而成为确定性的意思表示，则有可能被视为具法律约束力的保证。

这类承诺的内容表现为，原材料供应承诺、外汇汇率政策承诺、价格政策承诺等，另外，在完工风险方面也会产生所在地政府作出一定的担保性承诺要求，即由于政治、法律制度变化或政府配套建设义务未履行而导致这一后果(如：工程延期、工程停工)的，其项目投资人、贷款人的相应损失由政府承担。值得一提的是，在我国目前实践中，遇有工程收益不足以偿还债务时具有政府背景的公共事业企业常在承购协议中作出承担债务支付的保证，虽然这种保证的性质属于第一类担保，但究其功能还是等同于政府的担保性承诺。

(四)BOT项目的担保需求产生和担保关系形成中的角色差别

BOT项目谈判是确认和分担风险，进而达成担保和一系列合同安排的复杂过程。作为项目最主要当事人——政府、项目投资人、项目贷款人三者在担保中的角色差别，是项目谈判中导致担保需要和实现方式争议的主要原因。三者的角色差别构成了一个三足鼎立的三角形关系，各自有不同的利益追求，承担着各自不同的风险。处理好这三角关系是整个BOT项目成功的关键。在担保的需求与分担问题上，这一角色差别的最基本表现为：从项目产生角度分析，政府主要是为了满足社会生活、生产活动所必需的公共基础设施建设的筹资需要，以及对项目设施所有权的期待权利，前期主要着眼于社会效益，后期转化为经济利益。投资人是出于经济利益目的，产生资本增值的投资冲动，但这一投资增值目的需在贷款债务偿还后才能实现;贷款人虽然同样是出于资金融通中的增值利益需要，但其所关注的是贷款偿还期间项目经营收入的可偿还性。从担保需求和承担的角度来看，贷款人只有单方面的担保权利要求，而没有担保承诺的义务;政府和投资人则既有提出担保的要求，又有承诺担保的义务，仅在所涉及的担保内容及其程度上有差别。

1.政府对担保的需要和所应作出的担保承诺

作为公共产品的基础设施建设，政府是传统投资者，承担着向公众提供能满足其服务需求的基础设施的职能。从项目的规划、审批到筹资、建设、营运的各个阶段，基础设施投资经营离不开政府的决策干预和管理，政府行为始终影响着项目的投资经营活动。因此，在BOT项目中，政府作出适度的担保是必要的。目前，由于我国法律制度不允许政府对商业贷款作出民事性担保，因此主要表现为保证性承诺。这一承诺的直接受益者是项目公司，间接受益者是贷款人、投资人，远期受益者则包括项目财产的最终所有者——东道国政府自身。同时，政府担保也有利于控制投资经营成本以及投资回报要求。因为，投融资成本必然包括因东道国政治、法律、经济风险所引起投保支付的保险费和其他预防性费用的增加，进而导致投融资回报要求的提高。适度的政府担保能使投资人无需或减少风险投保费用和其他风险预防措施费用，从而相应降低投资成本以及投资回报要求。

东道国政府可以通过直接或间接方式作出承诺，前者如单方面作出行政性保证承诺，后者如政府所属企业，项目公司中中方合作者与项目公司签订产品或服务的销售合同，并作出支付保证等。需要明确的是政府绝不能承担项目投资或贷款的回报保证，这不仅明显增加国家的外债偿还风险，不符合以项目收益为还款来源的项目融资的基本特点，也与我国引进BOT这一投融资模式的基本目的相悖。

政府在担保方面的需求，主要是从项目满足社会需要出发而对项目投资人的完工担保。在完工风险问题上，政府和贷款银行两方的利益较为一致，观点较为相似，均会要求项目主办人承担实际建设投资超概算部分的费用、超工期对贷款利息增加的损失、工程停建造成的损失以及工程质量不合格所造成的损失。两者的差别仅存在于法律形式。

2.项目投资人对担保的需要和所应承诺的担保

在项目建设期间，担保的需求者是贷款人和东道国政府，担保的承担者为投资人。显然，当出现工程不能顺利完工的情况时，受损失最大的将是贷款人;其次是政府，因为基础设施项目的建设周期长，一旦不能按时完工，必将对社会经济发展产生重大影响。投资人自然也会蒙受损失，因此，作为项目发起人应当具有项目投资建设的经验和能力，做好项目可行性论证;否则就应承担失败所造成损失的主要责任。

进入经营期，投资人具有担保提供和担保需要的两重性特点：一方面由于贷款风险转移的需要，项目公司需以其项目财产和有关权益担保方式对贷款偿还作出承诺保障责任;另一方面投资人也会要求政府以支付担保、原材料供应保证、产品或服务收购保证等方式降低或转移其经营风险，保障其经营收入的安全性。

3.项目货款人对担保的需要及其权利

在BOT项目担保中，项目贷款人是一个纯粹的风险担保需求者而非承担者，是担保权利享有者而非担保义务承担者。所有的担保首先是为贷款人利益而存在的，其次才为主办人的利益而存在，再次为政府利益而存在。项目的可融资性与项目的可行性是既有因果联系，又有明显区别的两个概念。对于银行来说，其所真正关心的是项目的偿债能力，而不是项目的可行性。可融资性是建筑在偿债能力上的。“可行性是以项目整个经营期间的状况为计算基准的，而项目的偿债能力只需以贷款偿还期间的项目经营收入为基准，贷款偿还期后的项目经营状况及其经营收入对贷款银行来说是没有意义的”。

项目风险是客观存在的。但从银行的角度来看，对BOT项目的贷款决策往往是以不承担任何风险为基本前提的，至少必须寻求一种最低程度的风险转移和化解安排。因此，银行一方面必然要求项目投资经营的可行性论证有充分的科学依据，必然会参与项目的可行性论证活动;另一方面必然会在此基础上要求相关的利益关系人承担风险担保责任。因为在项目贷款偿还前，项目投资运营过程中的任何重大决策失误，首先受影响的是贷款本息的偿还，受损失最大的是贷款人。如果说项目的可行性是其贷款决策第一层风险规避的保障，各种担保则是其项目贷款风险规避和化解的第二层保障。贷款人风险规避和化解的第二层保障的方式包括，首先，要求投资人和东道国政府作出各种民事性担保和担保性承诺;其次，要求转让项目主办人在项目建设经营活动中从有关当事人处获得的各类权益(包括购买各类保险)，或者将这类权益置于其控制之下。

值得注意的是，贷款人要求对基础设施项目的资产采取法律的或有效的担保，主要目的不是取得资产的附属利益，而是出于防卫的考虑。因为对于贷款人而言，其主要的经济利益是从项目建成后的收益中取得贷款偿还，一个经营不成功的项目设施的附属利益对于贷款人来说是没有经济价值的。因为项目专营范围的特定性和不可变更特点，使项目财产的单纯转让没有或难以实现其经济价值。担保权确能使贷款人享有控制项目的优先权：对抗其他债权人或第三人对项目公司的干涉，对抗借款人的其他债权人在项目资产上取得对其不利的利益;在项目失败或借款人难以支付项目贷款时，凭借担保文件实现其优先受偿权。