债券代持行为的法律风险

2017-02-11

债券代持行为的法律风险有哪些

1.何为债券代持行为?

是指在银行间债券市场，通过不实质转移所有权的交易，而请他人代其持有债券(国债、金融债券、公司债券)的行为。

在我国，银行间债券市场是重要的场外交易市场，债券交易应当在中国证券登记结算有限责任公司进行登记、清算、交收。中国证券登记结算有限责任公司在上海、深圳均设有分公司。我国银行间债券市场结算成员有甲、乙、丙三类，甲类为商业银行，乙类一般为信用社、基金、保险和非银行金融机构，而丙类户大部分为非金融机构的公司法人。丙类账户的活跃存在往往给债市灰色交易提供了可能，近期一系列案件有望引发监管进一步关注。

2.债券代持行为特点有哪些?

(1)有偿性。约定将未到期的标的债券以一定的价格转让给代持方，而获取一定的资金，用于投资。经过一定期间，在债券到期前再以事先约定的价格由债券持有方赎回，以规避监管限制，债券持有方支付代持方代持期间的资金使用费，该费用包含在约定的赎回价格中。债券交易价差年化收益率和同期回购利率基本相当，从而实现双赢。

(2)不转移所有权。代持期间不转移债券的所有权，债券所有权仍然属于债券持有方。债券持有方向代持方支付代持期间的资金使用费，保留了债券实质所有权相关的风险和报酬。

(3)隐蔽性。从具体操作上看，债券持有方通过银行间交易与代持方达成口头协议，或者是签了阴阳合同，将债券转让到丙账户做代持，债券持有方在债券到期前便从代持方收回代持的债券，以规避监管，且双方通常均不入账，属于表外交易。违反内部控制、信息披露方面的规定。实质是一种不按照市场规则进行的，非标准化的场外交易行为，容易造成利益输送。有关人士建议将代持阳光化。

(4)缺乏监管。债券交易主体为银行、非银行金融机构、公司。监管部门涉及银监会、证监会、保监会，国资委等部门，处于多头监管的局面。债券代持能够起到资金杠杆、转移亏损等目的，不同于质押式债券回购和买断式债券回购，交易缺乏相应的法律依据，由于手段隐秘，监管部门很难发现和采取有效措施监管。2013年4月份债市黑洞是由审计风暴发现，并由司法机关介入，一批债券交易相关人员被调查。

3.债券代持行为的法律风险

(1)转移亏损，修饰财务报表，违反财务会计管理法律法规。通常，在季末年末等关键时点，一些机构为了掩盖债券投资的亏损，就以代持方式向其他机构转移这部分亏损。在代持期间，双方债券和资金往来均不入账，通过账外账处理。这违反了基本的财务会计法规和准则，情节严重的，会被行政处罚，或构成犯罪。

(2)利益输送，情节严重的，构成犯罪。如近期审计风暴揭开的部分金融机构从业人员因通过银行间债市丙类账户违规交易实现个人利益输送，已经被接受调查，司法机关已经介入。根据不同的情节，可能会构成内幕交易、商业贿赂、职务侵占、贪污等犯罪。

(3)虚增交易量，违反国债承销团成员资格审批法规，可能被行政处罚。根据《国债承销团成员资格审批办法》第十八条，财政部会同人民银行、证监会，对符合资格条件的申请人，根据申请人的实收资本、资产规模、经营业绩、同业排名以及国债业务综合排名等情况择优确定国债承销团成员。因此，债券交易量排名是影响评定国债承销资格的重要因素，因此对于银行、券商来说，都希望成为代持方，用来提高交易量排名。但是债券代持属于弄虚作假，具有一定的欺诈性，违反《国债承销团成员资格审批办法》第38、39条，将不予受理或者不予批准其国债承销团成员资格，并给予警告，或者撤销其国债承销团成员资格，并依法给予行政处罚。

(4)将债券暂时转出，降低风险资本占用量，违反信息披露、勤勉尽责义务，损害投资者利益，可能导致违约，需承担相应违约责任。过去代持行为多发生在银行，现在券商和基金的需求量也在增大。所谓风险资本，是指用来支持其业务发展，抵御风险，并为债权人提供‘目标清偿能力’的资本。如果将债券转出，就可以降低风险资本占有量，盘活资本。但是这种行为损害了广大投资者的利益，可能造成将来资不抵债，无力偿债而违约，要承担相应的违约责任。

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