论渔业财产权与海洋渔业资源养护制度
世界渔业资源普遍处于衰退中，急需国际合作共同养护与管理。如何对既有的海洋渔业资源实行有效的管理，是我国渔业管理部门不得不化解的难题。政府对海洋渔业资源的行政管理几乎成为排他性的管理模式。事实证明，政府主导型的管理模式过于单一，私权概念难以勃兴。
虽然我国渔业管理者一直设法设计出两全其美的制度:一方面可以维护海洋渔业资源的可持续发展能力;另一方面可以使捕捞者获得最大数量的渔获物。但是，此类行政主导的渔业法制度的实施效果不甚理想。本文在充分论证我国海洋渔业资源面临公地悲剧的基础上，对以渔业财产权概念为切人点构建我国新型渔业养护制度的法理依据与具体措施进行了较为深人的诊释。
一、渔业财产权概念对我国海洋渔业资源公地悲剧的积极回应
我国海洋渔业资源目前处于国家的行政管理之下，但是自然资源的共有特性决定了它可能有时处于“人人有份，无人负责”的状态。对海洋渔业资源的养护不可避免地遭遇著名生物学家G·哈丁 (GarrettHardin)1968年在《公地悲剧》一书中所述的“公地”问题。哈丁描述的是一个公共牧场的命运。这个牧场不为任何人拥有但却可以为所有人使用。在此种情形下，每一个牧人基于自利，以牺牲整个共同体的利益为代价，使自己对公地的利用最大化。每一个牧人每多放牧一头牲畜都可以从共同体的福利中获益，而过度放牧的成本却被分摊给了牧场的每一个使用者。若所有牧人都对公共牧场的开放性创造的激励做出反应，该牧场就会被过度放牧。
“每一个人都被锁定在一个迫使他无限制地增加牲畜数量的制度中”。在一个开放性的公地里对自我利益的追求会导致悲剧，也就是说，“公地上的自由将会带给所有人灭顶之灾。”!”哈丁对公地悲剧的经典论述同样适用于我国海洋渔业资源的养护问题。因为参与特定海洋鱼类捕捞活动的捕捞者不能从自我约束中获利，而且他也无法确保其他捕捞者将会同样地约束自己。既然公地悲剧不可避免，于是哈丁提出，对公地的保全要求实行私有化或加以管理。无论采取哪一种方式，目标都是一样的:“控制进人、限制使用”。本文认为，在我国海洋渔业资源领域，创设渔业财产权概念是防止公地悲剧发生最有效的手段。一般而言，当资源为人所拥有，成为个人财产权利的客体，就不必那么担心它被过度使用。财产的所有人有能力保护其所拥有的资源，有实质性的激励去确保维持财产的价值一一包括对自己的价值和对他人的价值。
诚如哈罗德·德姆塞茨 (HaroldDemsetz)所阐释的那样:“如果单一的个人拥有某块土地，他将计算未来时段内可以获得的福利和支出的成本，努力使土地的现值最大化;他还可能选择他认为能够使其私有土地权的现值最大化的用地方法”『21。反之，他若没有财产权，将会产生极大的激励去破坏资源养护。渔业财产权概念最可取之处在于它创造激励因素，使所有权人愿意支付成本，维护资源的可持续利用，而且它可以通过降低谈判成本与缔约成本达到效益最大化的目标。人们之所以普遍认为行政主导的渔业管理模式是一个失败的先例是因为它们往往是以设置禁渔期、规定渔船吨位、划定捕捞区域、限定渔具等为手段，间接地进行养护努力。在我国，根据《渔业法》和《行政许可法》，虽然捕捞许可证实行的是行政许可制度，但是它控制不了捕捞努力量和作业强度，理由如下:(l)对捕捞设备的管制、对捕捞者使用低效率的捕捞手段的要求，均将鼓励捕捞者建造更多的渔船或者增大对渔具的投资以此弥补效率损失;(2)对可捕捞天数的限制将极大地激励捕捞者在合法捕捞期间加大其捕捞努力量。这样，每一个捕捞者都希望在禁渔期到来前尽可能多地捕鱼。正如吉姆斯.维纶 (JamesWilen)所言:“资源本身若不附加财产权制度，公开的进人激励就会永久存续”‘3]。对渔业生产专业知识的缺乏可以清楚地解释传统渔业管理手段何以失效。政府作为公民权力行使的代表者在纷繁复杂的市场层面往往难以将知识与智慧集中起来，资源的有效分配难以实现切实追求的目标。正如诺贝尔经济学奖获得者哈耶克(F.A.Hayek)先生所诊释的那样:“对我们必须驾驭的情况的那些知识从来就没有以中央化或一体化的形式存在过，但是它们往往是以零散而不完整甚至是彼此矛盾的知识存在的，这些知识掌握在独立的个体手中”‘4]。换句话说，在当地从事渔业生产的人才掌握着政府决策者的地方知识。由于这种“知识问题”的存在，很多怀有理想色彩的渔业管理制度事后往往被证明是经不起实践检验的。历史上捕捞者在技术上的足智多谋多次嘲讽了以减少捕捞努力为目标的最严厉、最精致的渔业管制命令和措施，甚至那些专业的渔业管理者也预见不到其管理行动可能引发的后果和反应‘51。
以行政许可、行政约束与限制为手段的传统管理模式对于我国海洋渔业资源养护与管理作过极其巨大的贡献。它使国家权力和政府权威在渔业管理活动中内化为捕捞者自主自觉的行动。
但是，值得反思的是，虽然我国《渔业法》多次修订，对非法捕捞、滥捕酷渔的打击惩处力度不断加大，可是，渔业违法行为却有增无减。最令人痛心的我国海洋渔业资源处于日益加剧的衰退中。为此，渔业财产权概念作为对我国海洋渔业资源公地悲剧的一种积极回应，它可以从三个方面弥补渔业行政管理的制度性缺陷:一是渔业财产权着眼于私权利的创造，有利于激发捕捞者对自己拥有的财产的保护欲望;二是渔业财产权概念在本质上不同于行政许可制度下的国家公权力。个人对渔业资源享有的财产权具有独占性和排他性，是纯粹为个人利益的最大化而利用渔业资源并且无害他人的。因此，渔业财产权概念的创设有利于减低界定权利和执行权利的成本;三是渔业财产权在我国《物权法》上虽然没有被确定为物权之一种，但是人们一旦认可渔业财产权概念，它将成为一种对世权，成为构建民间渔业养护与管理秩序的基石。因此，本文将从法理学的视角对之进行探讨，希望找到以渔业财产权概念为基础的海洋渔业资源养护制度的法理依据。
二、渔业财产权概念与我国海洋渔业资源养护制度的法理依据
根据一般法理学，人们对激励因素做出理性的反应，才可能建立混乱之后的有序状态。财产权利往往是由政府采取的措施和行动所创设的。法律或行政法规可以承认或创设之前非为任何人所拥有的资源，比如无线电频谱，也可以扩大在特定资源上既有的权利范围，比如，承认对土地享有的“养护用益权 (eonservationeasement，)”或者“用水权(:ightst。water)”「‘，。无论属于哪一种情形，涉及的资源一一土地和水流，可以成为所有权的客体，但是立法行动就会扩张与这些资源相关的权利范围。在其他情形下政府部门也可能承认那些在当地社区内为人所尊重与接受的权利。然而，对于资源的管理秩序并不是唯一地来自于政府。当政府不采取行动时，“事实上的财产权 (defaet。property:ights)”也是有可能产生的”，。
哈罗德·德姆塞茨 (HaroldDemsetz)提出了一个著名的假设一一“当财产安排所得的收益超过了界定与保护此类权利的成本的时候，财产权就会自动产生”。按照德姆塞茨的说法，“一旦使外部性内化的收益超过了内化的成本，财产权就会发展到使外部性内化的程度”。财产权的相对成本和收益构成多个变量中的一个函数。这些所谓的函数包括但不限于既有的财产权、经济价值、技术含量、文化准则与相对的同质性、变化着的环境条件。需要指出的是，如果那些补充性的资源上没有界定清楚财产权，就可能增大那些限制对公共资源的使用行为的成本。换言之，产权不清，容易引起纷争并导致利用秩序的混乱。即使发生产权界定不清的情形，也可以根据财产的历史脉络和准财产的安排来寻找构建权利主张的依据。财产权概念的历史证成这样一种主张:“非正式的社会网络可以创设一套构建财产权的规则体系”
罗伯特·埃里克森 (RobertElhckson)的假设指出:“关系密切的一群人可以发展与维持一套规则，其内容在于使累积的福利最大化”。这样一群人的关系“亲密性”可以来自于文化的同质性，比如，在孤立的群体中找到的一种共同的行为方式，或者随着时间的推移由于共同的生活感受与职业体会而发生的亲密接触[9]。这些行为准则很大程度上就像正式的法律规范一样，可以为了相互的优势而约束与限制群体内人们的行为。此类规范在人类社会的早期阶段可以用于规避在公共牧地等资源上引发的“公地悲剧”现象。它们也有助于界定或加强群体内部人们之间的凝聚力。这些朴素的行为准则也可以“正式化”，也就是说，一旦法院承认关于由谁来拥有对鲸的所有权的传统与习惯，这些群体内自发形成的准则，可以上升为正式的法律规范。一个突出的例子是美国缅因州的“港口龙虾帮”，它在内部帮规中规定:只有帮内成员才被允许在指定的海域捕捞龙虾。对于那些“帮外人”在“港口龙虾帮”占据的海域捕龙虾，法律并没有正式的禁止性规定，所以，港口龙虾帮对于捕捞范围界限的维持，只能够通过自助手段。如果帮外人对要求遵守既定的传统界限的警告置若周闻，帮会成员就会采取自助行动，割断入侵的捕捞者布置的龙虾网具的浮标绳索。H·斯哥特·戈登 (H.ScottGordon)注意到港口龙虾帮有效地建立起限制人渔与与消费的“地方垄断”。如果这些措施得到了成功的执行，它们就可能减少过度投资现象，并且增大收益。如果对“人渔”机会不加以任何限制，就可能会导致收益减少。对龙虾资源的管理权力属于政治层面的事项「’0]。随着政治力量的发展，对土地的主张被削弱，但是非正式的领地受到保护之后，龙虾捕捞的生产率增长更快、捕捞压力被削减。埃里克森的研究表明:18世纪与19世纪期间的捕鲸产业中内部形成的财产规范有力地证明了这样一个命题:关系密切的群体内部人员倾向于发展出一套可以调整群体关系的行为准则。具体来讲，捕捞者群体开发出一套内部适用的实体性规范，分配捕捞权利以及确定养护幼鲸的责任。每一条规范都会起到鼓励捕鲸的效果。因为它规定:第一个使用捕捞鲸鱼的鱼叉叉住了鲸鱼的渔船将会获得奖励。这样就会形成激励因素，鼓励捕鲸。尽管如此，它们也允许其他人抓捕看似被丢弃的鲸鱼或者被另一艘渔船刺伤的鲸鱼。至于特定的渔业到底采取哪一条规范，取决于在该海域最经常捕捞的鲸鱼的种类。这样一条规范—只要鲸鱼被绳索绑缚在某条船上或者以其他方法固定在某条船上，那么这条船就可以拥有对该条鲸鱼的所有权—不论鲸鱼的死活。这样的规范对于那些脾性温和的鲸鱼是完全适用的。对于那些活动能力强的抹香鲸所形成的渔业要求适用另一种不同的规范。捕鲸产业的发展史表明:“非正式的社会网络有能力创设一些构建财产权的规范”‘川。就鲸鱼的个案而言，一个显著的特征是捕鲸者似乎采纳了一套特殊的规范，针对每一种渔业的特殊情形使社会福利实现最大化。捕鲸行业形成的规范并不是纯粹的“模仿法律”，它们实际上是在“创造法律”。捕鲸者彼此认可这些规范具有约束力，一般普遍承认哪些规范在哪些情形下是可以适用的。之所以会发生争议，很可能是因为捕鲸者对特定的渔船或捕捞者满足了符合“支配性规范”设定的条件有事实上的争议。埃里克森在研究报告中声称法院一贯地适用“支配性规范”来解决捕鲸业内部发生的争端，而不会从外部来源寻找应当适用的法律。
“民间秩序”的一个好处是它可以削减“规范创造”的成本。凡是源于当地文化规则的那些规范很可能较之于那些外部强加的规范，执法成本要低多了。当权利是由群体内部的人构建起来的，人们会有更大的激励去使“权利创设”与“权利实现”的成本最小化。这部分是由于这样的事实:当事群体愿意承担“界定权利与保护权利”的成本，获得“权利创造”所产生的“经济盈余”带来的惠益。这类非正式制度的一个弱点是它们难以处理与“局外人”的关系问题。非正式制度仅当所有参与者理解了这些“共同的规范”或者如果非正式的实体有能力排除局外人的干扰或者有能力执行规则的时候，才可能发挥作用“’!。
根据美国经验，我们可以考虑创设“渔业财产权”概念，首先在捕捞者群体中运行，在一个关系密切的同质性的一群人中自发形成规范与规则，形成民间秩序，最终使之上升为“国家规范”的层次。事实上渔业财产权概念最主要的贡献是它会促进产生实体性的法律原则，这些法律原则比国家规范在执行过程中更加容易为相关群体所接受。
三、渔业财产权概念与我国渔业管理法革新的价值取向
渔业财产权概念对我国海洋渔业公地悲剧将无疑产生显著的消除与缓和效应。我国应当大胆改变现行法在设定海洋渔业资源财产权时的单一化倾向。我国2004年《野生动物保护法》第3条规定野生动物资源属于国家所有、2009年《海岛保护法》第4条规定国务院代表国家行使无居民海岛所有权，但是两者均对渔业资源归谁所有语焉不详。我国2004年《渔业法》第7条仅规定了国家对渔业的行政管理权，却有意地回避了对渔业资源财产权的界定。综合我国既有渔业法的规定，我们根本无法推定海洋渔业资源的归属。如果说海洋渔业资源属于全民所有，其结果就会发生“人人有份，无人负责”的现象，公地悲剧无以幸免。
所以，建议我国革新海洋渔业资源养护与管理的制度理念，从以下方面建立与完善具有中国特色的渔业财产权概念体系:首先，界定海洋渔业资源的财产权边界，只有在产权清晰的前提下，才有可能使个人财产权构建起来的私法秩序发挥其“民间法”应有的实效。与此同时，要在当地捕捞者群体中建立起“习惯权利的体系”，并且设置“除权机制”，也就是说，对于那些不遵守该群体内部形成的权利秩序的“局外人”，不得使之分享权利l’4j。
其次，由于渔业财产权在我国私法领域尚属新概念，随着私法秩序的扩张和异质性的扩大，此种民间秩序要获得其生存空间通常要适时转向正式的制度。习惯和惯例要么因为正式的法律制度获得认可，比如通过法院对习惯的肯定而使之成为习惯法，要么由于立法活动或书面的合同而成为正式化了的东西。因此，我们可以考虑允许建立一些集体组织，比如邻居自助会、资源利用者合作社等等，使之承担正式的责任与义务。这样一来，合同就会取代习惯性交易做法，如此也会引起缔约成本增大的问题，比在一个同质的小群体中达致共同的理解与意向成本要大得多。当然，经济学上的原理是不变的一一收益大于交易成本，才可能产生缔约机会。就我国海洋渔业资源而言，此类“便利缔约的规范”更有可能出现在那些参与者扩大了交易流程的行业、地区与群体。同样值得注意的是，“合同”与“习惯”之间的切分线往往不甚明了。正如美国著名法学家斯蒂文·春洋 (StevenCheun)所言，“某些所谓的‘习惯’事实上不过是市场行为，而合同术语对之无法清楚地表达”。但是它们实际上是契约的结果‘’5，。
最后，我国再次修订《渔业法》时应当以渔业财产权概念为核心，重构海洋渔业资源的所有权归属结构:一是规定国家所有的水域其所附属的渔业资源归属国家所有，具体行使权利的主体是国务院授权的机构;二是规定集体所有的水域其所附属的渔业资源归属村民小组所有，具体行使权利的主体是村集体组织，而权利主体可以出租、承包和置换渔业资源而确保渔业资源的保值和增值;三是妥善处理渔业财产权设定与捕捞配额分配之间的平衡关系。事实证明产权明晰的渔业资源养护之所以取得实效是由于捕捞配额的权利化使然。因此，我国可以考虑在渔业财产权的“民间秩序”已经塑造起来的基础上，使之纳人国家规范的层次，成为我国制定法上的概念。