探究农林渔业标准与专利
进入21世纪以来，全球一体化进程不断加快，国际间、地区间、行业间的技术经济交流、竞争与合作日益扩大[1]，而技术竞争的核心就是专利之争和技术标准之争。标准与专利也是实现渔业现代化的两大支撑。近年来渔业标准项目内容侧重于水产品质量安全、水产养殖病害防治、渔业资源保护、渔业安全生产和节能减排等。2009年公布的一项调查成果[2]表明，中国大陆渔业技术已公告专利合计有6 145项，其中捕捞技术在2004年达到最高峰，有245项，而后发展趋缓;养殖技术在2007年到达最高峰，有383项，制造技术则有324项专利申请。值得一提的是，台湾厂商在大陆设厂经营，渔业技术不断转移至大陆，中国大陆授予的渔业专利中有部分为台湾厂商拥有。
随着渔业科学技术和经济活动的发展，标准与专利的结合已不可避免。理清标准与专利的关系、探讨其发展趋势，对我们渔业标准化工作而言，是当务之急。本文以标准与专利的关系为切入点，从渔业标准和专利的定义出发，通过对国内外标准、专利政策现状的调查总结，运用对比的研究方法，研究标准与专利在促进渔业技术创新、推广和规范行业生产等方面的作用，以期整合各利益相关方的资源，找出处理渔业标准采用专利遇到知识产权问题的方法，用以指导全国渔业标准制修订工作。
1.标准与专利的关系
1.1定义和范围
根据联合国粮食及农业组织(FAO)渔业署对“渔业”的定义，指人们从水中采取动植物，并加以运用的一种经济活动，按照生产方法之不同可分为捕捞业、养殖业、水产制造业等3大类[3]。
渔业标准是为了在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件[4]。渔业标准由渔业环境、资源、渔船、水产养殖、水产品加工、渔具与渔具材料、渔业机械、仪器、渔用饲料、检疫防疫和渔药等标准组成，主要应用于水产品的养殖、捕捞、加工、运输、贸易等环节[5]。对于渔业这样的传统产业，技术标准只是作为技术规范的参考体系，或者作为技术间相互比较和相互连接的工具，其功能主要体现在提供信息、明确质量和可靠性的最低要求、降低多样性等方面，直接关系到渔业产业化、市场化、集约化、现代化的实现[6]。
专利是“由政府机构根据申请而发给的一种文件，文件中说明一项发明并给予它一种法律上的地位，即此项得到专利的发明，通常只能在专利持有人的授权下，才能予以利用”[7]。专利的种类通常分为:发明专利、实用新型专利和外观设计专利。专利权具有私有性的特征，即发明创造的专利权是唯一、垄断、排他的权利。获得专利的作用在于:1)可以保护发明;2)使得研究投入得到弥补;3)为投资厂房建设、设备和保障市场的正当理由;4)保障利润垄断;5)专利公开有助于新技术的形成[8]。
对于水产行业而言，行业标准由农业部组织并颁布实施，国家标准由国家技术监督检验检疫局组织并颁布实施，标准制修订经费由国家财政专项拨付。也就是说制定并发布标准的是政府，标准的形成运用了国家资源和所有纳税人的贡献，那么这些标准使用者的权益就应该受到保护。但专利权作为一种绝对的私权，代表着私人利益和商业动机，这与标准的目的基本上存在着一定的冲突。也就是说，标准的制定与专利制度的设计是基于2个完全不相同的概念所形成的机制[9]。
1.2渔业标准与专利的交点
渔业标准与专利的交点在技术创新。美国国会图书馆研究部对技术创新作了这样一个定义:“技术创新是一个以新产品或工艺的设想的产生到市场应用的完整过程，它包括新设想的产生、研究、开发、商业化生产到扩散这样一系列的活动”。创新成果的推广是创新活动的最后一个环节，也是一个关键性的环节。通过技术创新取得预定成果固然非常重要，没有成果就是失败，一切都无从谈起，但如果取得的成果未能推广应用而被束之高阁，那就是一种浪费。尤其是重大技术攻关的成果，只有广泛应用才能收到应有的效益，达到创新的目的。
标准化是技术积累的平台，技术创新不是“另起炉灶”，而是在原有技术积累基础上的变革，是科学技术和经验在积累过程中的突变，没有积累就没有创新，标准化过程本身就是科学技术和经验的积累过程。在新技术的基础研究阶段必须有相应的术语标准来解决交流问题，知识的转移也需要测量和检测标准，这些标准有利于新技术的发展[10]。
一项标准的产生，要做许多工作、经历许多环节，但最关键的一环就是要把人们在该领域的实践经验和科学成果加以总结和提炼，纳入标准，这就是积累。
而在标准的实施过程中又会有新经验和技术的再创新，随着标准的修订，这些经验和创新成果又被纳入标准，这就是技术的再积累。这个标准的“制定-实施-修订”过程，恰是经验和技术的“创新-普及-再创新”过程。标准化就是托起创新和推广创新成果的一个平台。因为有了这个平台，创新活动才有立足点和坚实的基础。也正因为有了这个平台，给创新成果的推广带来了节约和效率。
专利法律制度是鼓励创新的法律制度，实质上就是从产权角度对发明创造即技术创新进行激励的制度。
一项技术创新成果的取得，往往需要投入大量的人力、物力、财力，如果没有专利权的法律保护，其投入是难以收回的，更谈不上获取收益，这样就无法使技术创新进入良性循环。因此，专利权是无形资产的核心，是技术创新成果转化为资产、转化为生产力的桥梁，是技术创新成果转化为无形资产、转化为生产力的法律基础和保障。知识经济发展的过程就是不断创新的过程，创新的过程也是不断完善、发展专利制度的过程。在我国现今的市场经济体制下，既要推广渔业创新成果又要保障相应的经济权利，必须处理好标准和专利的关系。
2.国内外标准与专利政策现状
2.1国内政策现状
在中国，标准中纳入专利是标准制定和实施中遇到的新情况，目前缺少适合实际国情的法律法规、政策和处理程序的支持，对于不同类型的专利通过怎样的程序进入标准尚无明文规定，标准化组织在处理专利问题上的角色和作用没有明确界定，对于标准中专利问题的处理，基本上处于“制度真空”状态。在渔业标准与专利政策调查中发现，在我国水产行业层面，法规由政府制定，我国已经制定发布实施的与渔业标准有关的法律法规包括:《食品安全法》、《产品质量法》、《中华人民共和国渔业法》、《农产品质量安全法》、《水产养殖质量安全管理规定》和《水产苗种管理办法》等[11]，没有一项涉及专利。在国家层面，2009年国家标准化管理委员会组织起草了《涉及专利的国家标准制修订管理规定》征求意见稿，至今没有正式发布实施;正在修订中的《标准化法》于1988年12月制定，由于当时标准中纳入专利的情况非常少，《标准化法》中没有规定涉及知识产权的问题。
在国家标准GB/T l.2-2002《标准化工作导则第2部分:标准中规范性技术要素内容的确定方法》的附录D中给出了关于标准涉及专利的编写规则，但没有从标准纳入知识产权的程序上给予明确的规定。
我国自2008年8月1日开始施行的《中华人民共和国反垄断法》也没有提及专利，所以不能依照《反垄断法》对标准中使用专利的问题进行有效的解决。
2.2国外政策现状
在国外，国际标准组织如国际标准化组织(ISO)、国际电工委员会(IEC)和国际电信联盟(ITU)，区域标准组织如欧洲标准(EN)和欧洲电信标准学会(ETSI)以及多数国家标准组织如美国国家标准协会(ANSI)、英国标准协会(BS)和德国标准(DIN)等对标准中专利的纳入，均有明确的知识产权政策。这些标准组织只有在从技术角度上考虑实在无法避免的情况下，才允许标准中纳入专利，但并不介入知识产权评估和许可谈判，只要求专利持有人向标准组织做出书面许可声明。该许可声明表明专利持有人愿意在合理无歧视的条件和条款下，同使用该标准的任何人就专利许可进行谈判[12]。以美国为例，A N S I和美国电气与电子工程师协会(I E E E)的专利政策与国际标准化组织的政策相似。美国在国家标准化组织一级处理专利权问题时，除了对专利权的尊重和对标准使用者利益的保护外，也大体上采取了“责任自负”的态度。如ANSI的专利政策是当专利包含在国家标准中时，只在意专利所有人是否已提交了声明等相关资料，不负责评估其是否符合要求，也不负责对专利法律的有效性的确认[13]。日本对渔业知识产权方面的重视是非常突出的，在国家与地方政府整体的知识产权战略的基础上，还专门发布包含水产品在内的农产品知识产权战略，如国家层面的《农林水产研究知识产权战略》等。通过调研发现，在国外，无论是法理分析还是司法实践，都表明用反垄断法规制裁标准中的知识产权滥用行为是最为有效、最为合理的途径。
3.渔业标准与专利须解决的问题
3.1在标准制定层面
通过对我国渔业标准现状调研，笔者发现到目前为止尚没有一份已发布标准在其条款中包括涉及专利权的内容，在渔业标准的管理条例和办法中也未涉及在标准的条款中引用专利权的要求，但随着国家对知识产权保护力度的增加，作为传统行业的渔业必将越来越重视专利权问题。
在渔业标准制定层面，管理者应考虑的主要问题是:如何规范标准的制定程序，以保证专利信息的披露和公开、公正、公平的标准制定原则。具体包括:既要防止标准制定者和标准使用者侵害专利权的行为，又要防止专利权人在制定标准过程中恶意隐瞒，造成“专利陷阱”;要明确对核心专利的界定、披露时间，要兼顾各方利益。
3.2在标准实施层面
在渔业标准实施层面，需要解决的主要问题是:如何把握和理解合理无歧视的原则来许可专利，这是标准使用者非常关注的问题，也是平衡专利权人和标准使用者利益的焦点。目前，国际上主要标准化组织的专利政策，基本上是规定专利权人自愿地声明其接受特定的许可条件，是将专利技术纳入标准的前提。
一般标准化组织都援用“免费许可”(RF)和“合理无歧视”(RAND)作为许可条件。但通过资料检索发现，目前的“RAND”原则除了其自身的合理和无歧视外，再也没有实质性的解释。标准化组织不对“RAND”做具体规定，留给当事人去协商，这一做法显然不能避免专利权人与标准使用者之间纠纷的发生。所以在涉及专利的标准实施时，关键要把握好合理费用的定量，判断无歧视条件的范围，知晓对于不同国家或地区的使用者是否实行同样的许可费用，在不侵权的前提下用好标准。
4.方法探讨
4.1完善法律法规
我国政府对知识产权非常重视，对于企业(尤其是中小企业)在专利申请方面有很多的优惠政策和资助，对于全国整体专利水平的提高有很大的促进作用，但是申请的数量之多并不能保证专利申请的质量之高，也不意味着企业科技成果转化成生产力、生产产品从而获利能力的提高，关键是如何促进相关法律法规体系的建设和完善，从而保证标准代表的公共利益和专利代表的私有利益的协调统一。笔者查阅了大量国内法律法规，希望国家标准化管理委员会组织起草的《涉及专利的国家标准制修订管理规定》能尽快正式发布;还可以把涉及专利权的条款加入正在修订的《标准化法》;在修订《中华人民共和国反垄断法》时也应考虑专利问题，以防止由此引发的垄断和知识产权滥用问题。依照《反垄断法》对标准中使用专利的问题进行有效的解决，这是处理好标准与专利问题的最佳途径。
4.2提高人员素质
目前，渔业行业大都是中小企业，许多企业认为标准属于公权范围，且标准的投入呈显性，而标准的回报呈隐性[14]，渔业标准投入经费普遍不足。对于渔业这个传统行业来讲，技术创新能力比较薄弱。这几年大力提倡采用国际、国外先进标准，把主要的精力放在引进国外先进技术，提高产品质量上面，处于“用标准阶段”，有可能被动跟随国外(地区)“事实标准”来组织生产加工。当我国企业在国内乃至国际市场中取得成功时，“事实标准”中专利权的持有者，通过收取“事实标准”中的专利许可费，提高我国产品的生产成本，消弱我国企业在市场中的竞争优势。
我国的渔业企业在不重视标准的同时，也缺乏应对知识产权诉讼的意识和能力。而解决这些问题的关键在于高素质人才的培养。需要有具丰富实务知识和实战经验的标准和专利人才队伍，能够重点跟踪并积极参与主要国际标准组织ISO、IEC和ITU联合专利政策及实施指南的制定，将有利于我国的原则和处理方法积极向国际标准组织倡导，加强与国际标准组织的沟通，及时了解国际规则发展动态.并迅速反馈给国内相关部门，改变我国在国际竞争中的劣势地位。
4.3建立行业指导和管理体系
在水产行业调查中还发现，为了绩效考核和科研成果评定，各家科研机构和高校，投入大量人力和物力进行专利申请。很多企业为了得到高新技术企业认定资格而盲目地进行专利申请，或者单纯为了得到资金补助和相关优惠政策去进行专利申请。这不仅不能达到预定的效果，同时产生了大量的垃圾专利，造成资源的浪费。
结合我国的实际情况，应该构建以政府及政府主导的渔业标准和专利组织为指导、民间行业协会为桥梁、企业为主体、高等院校和科研院所为主力的产学研一体化的合作体系，要在充分理解该技术领域市场环境的条件下，知己知彼，通过制定合理而高效的专利权管理战略，对专利进行合理部署，形成自己的核心竞争力。在渔业标准制修订工作中，标准提案提出者应提请全国水产标准化技术委员会或分技术委员会注意他所掌握的提案的专利权和涉及的专利权项目，在标准制定的每一个阶段，参与制定的单位和个人所发现的任何专利权也应提请技术委员会或分技术委员会注意，处理好渔业标准和专利问题。
4.4做好标准的编制
在渔业标准编制过程中，如果已知有条款涉及专利，则在标准的引言中应给出有关专利的声明。如果尚未识别出涉及专利，则应在前言中用如下典型表述说明相关内容:“请注意本文件的某些内容可能涉及专利，本文件的发布机构不承担识别这些专利的责任[15]。”这是目前法律法规尚不明朗的情况下，处理将专利纳入标准的一种编写方法。