房地产项目收购的实务问题

2017-03-23

房地产项目收购的实务问题

一、收购条件

房地产项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。《城市房地产开发经营管理条例》第20条规定：“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件。”据此可知，因土地使用权取得方式的不同，房地产项目的转让条件可以分为以下两种：

(1)以出让方式取得土地使用权的。根据《城市房地产管理法》第38条第1款规定，以出让方式取得土地使用权的房地产，不符合本法第39条规定的条件不得转让。《城市房地产管理法》第39条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时已经建成的，还应当持有该房屋所有权证书。”此处，需要注意的是“开发投资总额”是否包括土地出让金，曾经引起了理论界与实务界不小的争议。我们认为，这里的“开发投资总额”不应包含土地出让金，因为就目前的房地产市场而言，土地出让金占房地产开发总成本的比重不断增加，可能仅仅土地出让金这一项就远远超过了开发投资总额的25%。因此，若“开发投资总额”包含土地出让金，则投资者只要交纳了土地出让金也就满足了转让条件，显然不能有效制止“炒卖地皮”现象的发生，这与立法目的明显不符。

(2)以划拨方式取得土地使用权的。《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

二、收购程序

《城市房地产开发经营管理条例》第21条规定：“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。”此外，开发商还应办理的手续主要包括：(1)办理土地使用权转受让批准、登记手续;(2)办理规划报建和施工许可的更名手续;(3)根据不同地区的管理要求，向原立项审批部门申请项目建设者更名手续。

三、收购所涉税费

资产收购环节涉及的税费主要有营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、契税、印花税等。依据相关税收法律法规的规定，收购方和被收购方，需要缴纳不同的税费。

(一)收购方(受让方)需缴纳的税费

1.契税

根据《中华人民共和国契税暂行条例》及其实施细则和其他相关规定，在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人应缴纳契税。契税的税率为3%～5%，具体比例由省级人民政府在规定范围内确定。由于直接收购房地产开发项目涉及到土地使用权的转移，因此收购方应按收购价格的3%～5%缴纳契税。

2.印花税

根据《中华人民共和国印花税暂行条例》及其施行细则和其他相关规定，书立、领受产权转移书据的单位和个人，应按规定缴纳印花税。收购房地产开发项目，涉及到土地使用权等产权的转移。根据《印花税税率表》记载，产权转移书据包括财产所有权和版权、商标专用权、专利权、专有技术使用权等转移书据，立据人应按所载金额万分之五贴花。因此，收购方应按收购合同金额的万分之五缴纳印花税。

(二)被收购方(转让方)需缴纳的税费

1.营业税

根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则和其他相关规定，在中华人民共和国境内转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，应按转让额、销售额的5%缴纳营业税。收购房地产开发项目主要涉及土地使用权的收购。未在土地上建造房屋的土地使用权，属于无形资产，已在土地上建成房屋的土地使用权，则与房屋一起统称为不动产。因此，被收购方即转让方，需按转让价格的5%缴纳营业税。

2.土地增值税

根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其他相关规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，应就其取得的增值额，按四级超率累进税率缴纳土地增值税。增值额是纳税人转让房地产所取得的收入，减去按规定允许扣除项目金额后的余额。因此，如果转让方因转让房地产开发项目而取得增值额，

则应按四级超率累进税率缴纳土地增值税，即增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%;增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分，税率为40%;增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额200%的部分，税率为50%;增值额超过扣除项目金额200%的部分，税率为60%。

3.城市维护建设税和教育费税

依据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《征收教育费附加的暂行规定》及其他相关规定，凡缴消费税、增值税、营业税的单位和个人，应按实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额的一定比例(市区税率为7%，县城、镇税率为5%，其余地区税率为1%)缴纳城市维护建设税，按际缴纳的消费税、增值税、营业税税额的3%缴纳教育费附加。

4.印花税

根据前文分析可知，被收购方同样应按收购合同金额的万分之五缴纳印花税。

四、收购所面临的法律风险及应对措施

直接收购房地产开发项目，因为剥离了原来的项目公司，所面临的风险主要来自房地产项目本身，主要有以下几点风险：

(1)房地产项目存在瑕疵，包括项目立项批文不完全，建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、开工证等未完全取得。

(2)出让金、相关税费欠缴，致使土地使用权证存在瑕疵，可能导致收购合同无效。

(3)就该房地产项目，转让方已签订了对外合作协议、设计合同、勘察合同、施工合同、销售合同及其他重大合同。

(4)在建工程存在债权债务(主要为工程欠款)、抵押、担保、租赁、诉讼、仲裁等纠纷，财产被查封、冻结的风险。

(5)直接收购房地产项目要求转让方在项目转让时必须已完成开发投资总额25%以上的投资，否则将被视为炒卖土地，不仅存在转让合同无效的风险，甚至存在非法倒卖土地使用权罪的刑事风险。

为有效应对上述风险，收购方可委托专业律师团队进行尽职调查，调查的主要内容包括：(1)对目标公司的主体资格调查，要求其出示营业执照、组织机构代码证、工商备案登记档案资料及房地产公司开发资质证书;(2)对目标公司的资产包括土地、设备等进行调查;(3)对目标公司在建项目进行调查，要求目标公司出示项目立项批文、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、开工证等;(4)要求目标公司出示国有土地使用权出让合同及补充协议、出让金及契税缴纳凭证;(5)要求目标公司出示对外签订的合作协议、设计合同、勘察合同、施工合同等工程合同资料，核实工程的实际履行情况;(6)要求目标公司出具承诺函，并到相关部门核实公司的债权债务、抵押、担保、诉讼、仲裁或财产被查封、冻结的相关情况。

除尽职调查外，制定完备的转让合同也十分重要。收购方有必要在交易条款中设置担保及公告程序的条款等。

五、资产收购方案的优点与缺点

(一)优点

1.风险相对容易控制，收购房地产项目资产，对收购方来说，其风险仅限于所收购的房地产项目本身，即该项目的政府批文是否完全、不存在瑕疵，而不会涉及目标公司的其他债权债务、股权瑕疵等问题。

2.资产收购具有抵税作用，依据相关税收法律法规规定，企业持有的土地和房产，可以每年按比例摊销或计提折旧，该等摊销额和折旧额可以在缴纳企业所得税前予以扣除，客观上起到了抵减企业所得税的作用。

(二)缺点

1.资产收购环节的税负相对较重，如前文所述，根据相关税收法律法规规定，收购方应缴纳印花税和契税，被收购方应缴纳营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、印花税等，收购环节的税负较股权收购相对重一些。

2.手续复杂、耗时较长。由于项目资产收购实质是开发主体的变更，因此收购完成后要从立项开始，对项目建设选址意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等环节逐一办理变更手续，有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险。

3.如前文所述，项目资产转让会受到投资规模的限制，若未完成总投资额的25%，按照法律规定禁止项目资产转让。

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