刑事侦查中隐私权领域的界定
随着现代科技的迅速发展，隐私权保护问题已经成为世界各国法律制度关注的焦点之一。刑事侦查实践中出现的日益丰富的侦查手段，皆可能涉及对隐私权的干预。将各类新型侦查措施纳入法治视野，不仅需要有针对性地为特定的侦查技术措施设计相应的程序条件，更需要从理论上厘清哪些侦查措施应当受制于法律的严格规范，哪些侦查措施属于侦查机关自由裁量的范围。明确隐私权的保护领域，是关系到强制侦查与任意侦查的区分，进而影响侦查中追诉效率和人权保障的重要命题。
一、问题的提出
强制处分应当遵守法律保留原则与比例原则的限制，这在刑事诉讼法学界早已达成共识。依据此种理念，可对侦查措施分为强制侦查与任意侦查两类，前者以拘留、逮捕、搜查、扣押等传统的强制措施为代表，因干预了公民的人身自由和财产权利，受到法律规定的实体和程序要件限制；后者包括拍照、自愿同行、现场检查、询问犯罪现场人员等，由法律概括授权或完全属于侦查机关自由裁量的范围。确立强制处分与任意侦查的区分标准，关系到侦查权力行使的界限，因而成为十分重要的理论问题。
传统的区分标准主要考察侦查措施是否使用了强制力，包括物理的、有形的强制力和课以制裁义务的间接强制。[1]但是，伴随着大量科技手段的运用，刑事侦查活动已经无需借助强制性手段就可以轻松获取个人的相关信息，并形成了诸如电子监控、截取通讯信息、提取个人数据等以获取信息为目的的新型侦查措施。但是，由于这些新型侦查措施并未使用强制力，传统的强制力标准已无法对此提供有效的解释，从而出现了更具说服力的新学说—基本权干预理论。
根据基本权干预理论，只有干预了公民基本权利的侦查措施，才构成强制处分，需要受到法律保留原则和比例原则的约束。对于未干预公民基本权利的侦查措施，则属于任意侦查，由侦查机关自由裁量或依照法律概括授权采取行动，以保证侦查的效率。在现代法治国家，隐私权被普遍承认为宪法的基本权利，并为诸多国际性和区域性的人权公约确认为一项基本人权。[2]因此，一些未干预公民人身自由权、财产权的侦查措施，却会因为侵犯个人的隐私权而需要受到刑诉法的规范与调整（例如通讯监听、调取个人信息等），另一方面，仅是从公共生活领域获取信息的侦查行为，由于并未侵犯公民的隐私权，则需要授予侦查机关较为宽泛的自由裁量权。概言之，隐私权领域的界限划在何处，直接关系到特定新型侦查措施是否应当纳入强制处分体系，进而影响着控制犯罪与保障人权两大刑事诉讼目的之间的平衡问题。
二、界定的困难
（一）隐私权概念的多义性
界定某项权利的具体保护范围，通常可从概念人手。概念有两个方面的作用：一方面是形容作用，另一方面是范畴作用。[3]就概念为形容工具而言，概念列举描述或规范了对象的特征，因而从这些特征的描述中可获得具体对象的样貌。就概念为范畴工具而言，符合此概念即表示具体对象属于该概念涵摄的范围。可见，概念本身即具有界定具体范围的作用。例如，巴杜拉将“财产权”解为“任何一种具有财产价值，并且可以作为个人维生或从事经济活动的基础之法律地位”。凭借该概念，物权、债权、知识产权等财产权利皆可被认定属于财产权领域的范畴。
由于隐私价值涉及到相互竞争、互相矛盾的不同维度而充斥着各种相异的内涵，[4]学术界对隐私的概念也是众说纷纭。以下便是几种具有代表性的关于隐私权概念的描述：[5](1)不受他人打扰的权利。隐私权是个人按自己选择的方式生活，除为满足依法律规定的社会明确需要，不受人身侵犯、财产侵入或侵占的权利。[6]该权利包括个人计划自己事务的特权（privilege）。[7] (2)对他人接近自我的限制。该定义为加勒特和加维森[8]等学者所倡导，认为“我们在隐私中的利益，……与我们对他人接近我们的关注相关：我们被他人所知的程度，他人与我们在身体上的接近程度，我们受到他人注意的程度”，[9]隐私包括三种相互独立并不可消减的要素：秘密、匿名和独处。[10](3)秘密。支持以私密性定义隐私的学者不在少数，如西德尼·吉纳德有言，“隐私是一个人希望对他人隐藏其过去、现在的经验和行为以及其将来的打算的某些信息的结果。”[11](4)对个人信息的控制，指“隐私是个人、群体或机构决定什么时候，何种途径以及多大范围内向他人传达与自己有关的信息”。[12](5)人格。隐私权是保护个人不受对其人格尊严的侮辱或对其人格权的侵犯的权利。学者杰德·如本菲尔德（Jed Rubenfeld）认为，法律并不保护个人所有形式的自我界定（self - defining），但国家对个人的核心身份不得加以干涉，由此将隐私权定义为“个人生活不被日益标准化的国家完全主宰的基本自由”。 [13] （6）私密。该观点以人类关系为视角，认为人们对隐私的重视，是因为人们希望以此来维持我们于不同的关系中确立的不同亲密程度，进而提出，隐私的内容包括亲密的信息、亲密的接近以及亲密的决定。[14]
不少学者发现，分别来看上述六个类别的隐私的定义，总有略显不足的地方，范围不是过宽，就是过窄，或是指向不明确。因此，现代学者有不少提倡融合多种隐私要素的隐私概念。例如杰弗里·诺森（Jeffrey Rosen）认为，隐私包括三方面的含义：其一，与知识的产生相联系；其二，与人格尊严相联系；其三，与自由相联系。[15]也有学者提出，隐私是三种互相重合的概念的集合：(1)物理空间：“个人在地域上享有的独处状态而不受不欲的物体或信号打扰的范围”;(2)选择：“个人不受干涉地作出某些重要决定的能力”;(3)个人信息的流动：“个人对有关个人的信息处理，即信息获取、披露、使用的控制”。[16]。
可见，隐私权是一个多维度的概念，如果不确定其适用的语境，很难由一个统一的定义予以概括。因此，仅从概念出发，难以确定隐私权的保护领域。
（二）隐私权的不确定性和延展性
隐私权产生于百年之前，其概念本身正处于发展过程中。[17]与其他的传统权利不同，隐私权具有不确定性和延展性的特性，即隐私权领域与公共领域的边界并不是清晰可见，而是存在着模棱两可的情形，且总是随着时势不断发展。这样的性质使得隐私权领域的界定成为一个需要运用立法技术解决的理论问题。
隐私权受到一国文化传统的深刻影响，在不同时间、空间和条件下的范围有所不同。现代国家普遍承认在他人面前隐蔽自己的身体属于隐私权保护的内容，但是，在古代的雅典，男性在公共场合展示裸体“表明他是一个强壮而非脆弱的人，而且是有教养的人”。[18]雅典民主强调男性对其身体的展示，也重视公民向他人表达自己的思想。这些相互展示的行为被认为是可以紧密公民之间的联系。[19]在一些国家，例如荷兰、葡萄牙、阿根廷等，人种和种族被视为隐私的信息，[20]但在其他一些种族同质化较高的国家，例如中国、日本，这类信息未必能称得上属于隐私的内容。在一国文化中，人们是不是将这部分事实或信息视为隐私，是法律是否承认该利益为隐私权的重要尺度。即使在同一个国家，人们的主观态度也会因不同场景而变化。诚如美国学者丹尼尔J．索罗勿（Daniel J. Solove）所言，“隐私只能根据一定的情景去界定，并在一定的社会关系中得到实现。相互间的利益、权利以及人们的个体特征和地位的不同，都将影响具体环境下隐私的概念。从一定意义上讲，隐私权是一个具有战略意义的观念，它的边界和限制依赖环境、各个案件的特性而改变。隐私权是一个内容不断变化的观念，它涉及与个人自由有关的所有方面。”[21]可见，隐私权的特性也要求界定方法具有一定的抽象性和灵活性，能够适应社会现实的发展和不同的场景。
三、界定标准及适用
在现代法治国家，确定法律应予保护的隐私权的具体范围，判断某事实是否属法律保护的隐私权领域、什么样的侦查行为侵犯了公民的隐私权，是长期困扰各国理论界、实务界和立法者的现实问题。西方国家对刑事侦查中隐私权领域的关注和研究兴起于20世纪中后期。在北美以美国最高法院为代表，提出“隐私的合理期待”标准来界定宪法第四修正案所保护的隐私权领域，继而被加拿大、南非、以色列和我国台湾地区的相关立法吸收和借鉴。在欧洲以欧洲人权法院为代表，通过“划分客观领域”并予以个案解释，来界定欧洲人权公约第八条所规定的隐私权范围，并对英、德、法等成员国的立法产生深远影响。随着隐私权的宪法化，该问题的展开对于如何规范当代刑事诉讼实践中层出不穷的新型侦查技术手段，具有极其重要的理论和实践意义。
（一）划分客观领域
隐私权制度化的前提是对私人领域和公共领域的区分。公共生活代表着这样的领域，在其中个人发展的可能性受到严格的法律、社会和／或道德规范的限制，而私生活意味着一个人可以在私领域之内不受限制也不受监督地全面发展自己的个性。[22]因此，确定隐私权领域的最为直观的方法是将整体的隐私权领域划分为各类较小的客观领域。之所以称为“客观”领域，是因为这些领域大多数都为人们熟知，领域的边界也较为明确。例如，美国宪法第四修正案列举的“人身”、“住宅”、“财产”、“文件”。德国基本法第10条和第13条分别规定了公民对“通讯”和“住所”享有的隐私权利。
划分客观领域是一种拼凑性保护的策略。此种界定方法既能确定隐私权领域的大致范围，也能够给隐私权的发展留下余地。只要相关的国内宪法或公约条款对隐私权主要的客观领域予以明文规定，即使出现了侵犯隐私权的新类型，宪法法院（或人权法院）可对文本中的语词含义予以扩大的解释。
划分客观领域的界定方法获得了相当多的国内宪法和人权公约的适用。除美、德之外，国内宪法的例子还包括瑞士、西班牙、南非、尼日利亚等。例如，《西班牙宪法》第18条规定：“(1)保障名誉、个人和家庭隐私及本人形象的权利。(2)住宅不受侵犯。未经屋主许可或司法决定不得进入或搜查，现行犯罪除外。(3)保障通讯秘密，特别是邮政、电报和电话的秘密，司法决定的情况除外。(4)为保障公民的名誉、个人和家庭的隐私及其权利的充分实施，法律限制信息的使用。”[23]在人权公约的层面，《世界人权宣言》第12条最先确认了隐私权，并对隐私权领域作出规定。《公民权利和政治权利国际公约》第17条、《欧洲人权公约》第8条几乎照搬了《宣言》的文本。根据公约规定，隐私权的领域包括四项客观领域：私生活、家庭、住宅和通信。
划分客观领域方法的关键在于对客观领域进行有效解释，以适应隐私权的发展。解释的工作常常是由宪法法院、人权法院等专门机构承担。联合国人权事务委员会通过一般性评论对《公民权利和政治权利国际公约》第17条列举的隐私权的客观领域予以解释。例如，人权事务委员会在第16号评论意见中认为，国内法中的住宅包括一个人通常从事其职业的地方，因此住宅可以被解读为包括商业和贸易场所。个人数据也应纳入个人私生活资料的范畴。德国联邦宪法法院、美国最高法院则通过宪法判例解释具体条款列举的客观领域。[24]欧洲人权法院为充分发挥其裁判职能，发展出一些解释的基本原则，即根据目的和意旨解释文本、动态解释和自主解释的原则。在这样的解释方法体系下，公约第8条的隐私权保护范围突破了其列举的具体权利的文字原义。
客观领域的范围倚赖于既有制度的界定，为保持隐私权的延展性，法院需要通过法律解释，对传统的法律规则进行了拓宽和发展。例如，住宅在传统上是指一个人常住的居所，但是基于保护隐私权的需要，美国最高法院、德国联邦宪法法院、欧洲人权法院和联合国人权事务委员会均将其宽泛地解释为包含办公室、商业场所在内。
（二）隐私的合理期待标准
尽管在司法实践中，对隐私权的保护分散于各个客观领域，但隐私权毕竟是一个（而不是多个）具有内在自洽性的权利，于是，一些国家试图构建出抽象的、更具一般性的规则，将被割裂的隐私权领域统一起来，也就是说，在各客观领域内，都适用相同的理性标准作为判断隐私权的准则。该标准最先确立于美国1967年的宪法第四修正案判例Katz v.United States案，名为“隐私的合理期待”标准（reasonable expectation of privacy），即只有当侦查机关的行为侵犯了个人对隐私的合理期待时，该行为才构成“搜查”，受到宪法第四修正案的规制。隐私的合理期待标准在功能上具有两种作用：一是判断个人享有隐私权。个人享有合理的隐私期待即等同于个人在法律上享有隐私权的保护；二是判断侦查行为是否受到宪法的制约，侦查行为干预了个人享有的隐私权，才须接受宪法第四修正案的审查。
最初由美国确立的隐私的合理期待标准在世界范围内产生了广泛的影响，例如，加拿大采用该标准来阐释《加拿大权利与自由宪章》第八条；南非宪法法院运用该标准解释其宪法第14条蕴含的隐私权；以色列法律据此评估对谈话的秘密监听。[25]欧洲人权法院也在一些判例中援引隐私的合理期待标准，以判断系争行为是否干预了公约第8条的隐私权。[26]此外，我国台湾地区的“通讯保障及监察法”也规定，“前项所称之通讯，以有事实足认受监察人对其通讯内容有隐私或秘密之期待者为限”，亦即，认为仅限于能够合理期待且与隐私或秘密有关的通讯内容，才会落入该基本权构成要件的保障范围；其他情形，在此层次便排除保护，不用再探讨基本权干预及其正当性的问题。[27]
隐私的合理期待标准自成一格，但旗下也有以“双叉标准”和“综合一切情状标准”为代表的两大分支，用以判断个人是否享有隐私的合理期待。前者是由美国最高法院在其标杆性判例Katz案中，由哈伦法官的协同意见确立，后者是由加拿大最高法院在宪章第8条的数项判例中形成。
1．双叉标准
美国最高法院在Katz案中确立了判断个人是否享有“隐私的合理期待”的双叉标准(two-pronged test)，并赋予了主客观标准不同的效力。在Katz案的协同意见中，哈伦法官将双叉标准表述为：第一，该人已经表现出对其隐私的真实的（主观的）期待；第二，该种期待社会愿意承认是合理的。[28]只有同时满足主客观两个条件，个人才能主张其享有隐私的合理期待。
主观的隐私期待要求个人必须采取积极的举措来保护其隐私利益，否则，法院会裁决个人因没有满足双叉标准的主观要件而不享有隐私的合理期待。但美国最高法院也曾在判例中表示，主观性标准在很大程度上将受到政府政策的左右，并因个体的不同有所差别，因而不能作为“第四修正案保护的充分指标”。[29]例如，如果政府突然在全国电视上宣布，今后所有的住宅都可无令状地进入，那么自此以后，个人可能无法对他们的住宅、文件和财产再持有任何实际的隐私期待。[30]主观性标准的个别化与不稳定性，导致了判断是否存在“隐私的合理期待”时，具有规范意义的客观性标准发挥着更为重要的作用。
美国最高法院将客观性标准作为其探讨的重点，提出了隐私权的排除性理论，包括公共暴露理论、风险承担理论和违法信息无隐私说。对符合这些理论的情形，个人不享有隐私权，警察的侦查行为即属于任意侦查的范畴，从而在隐私权保护领域这一层次就排除了宪法的保护。具体而言，公共暴露理论是指个人明知某事物为公众可及或暴露于公众的视野，即使他对此仍持有主观的隐私期待，社会也不再承认该期待为合理。例如，美国最高法院认为，警察对犯罪嫌疑人放在住宅外的垃圾进行检视、驾驶飞机在高空俯瞰犯罪嫌疑人的庭院、在窗外看见了犯罪嫌疑人住宅内种植的大麻植物等侦查活动，都未曾干预犯罪嫌疑人的隐私权。风险承担理论沿用了公共暴露理论的推理，其基本含义是指个人对他自愿向第三人披露的信息，应当承担起第三人向警方透露的风险，因而该信息不再受隐私权的保护。运用该理论的结果是，个人对其自愿披露给银行等金融机构的财务信息，不享有隐私的合理期待。违法信息无隐私说是指如果侦查活动仅可能揭露违法活动的信息，不会损害任何合法的隐私利益。例如，美国最高法院在United States v. Place案中裁决，警察使用经训练的警犬查获毒品，仅是披露了是否存在毒品的信息，因而未构成对个人隐私权的干预。[31]
2.综合一切情状标准
《加拿大权利与自由宪章》第8条规定：“人人都有权不受不合理的搜查和扣押。”加拿大最高法院在Hunter v. Southam Inc案中，继受了Katz案的“隐私合理期待”标准，将第8条所保障之权利，解释为从消极意义上的不受“不合理”的搜查扣押的自由，积极意义上的个人享有的隐私的“合理”期待的权利。[32]在确定个人是否享有隐私权时，加拿大最高法院发展出“综合一切情状”（totality of circumstances）标准，即“隐私的合理期待应该根据所有的情形综合判断”。[33]因此，法院将根据个案的情形，考察不同的因素，但仍会考虑隐私期待的主客观方面。例如在R. v. Edwards案中，警察在被告的女朋友家中搜查到被告持有的毒品。被告主张其对女朋友的住宅享有隐私的合理期待。加拿大最高法院所列举的因素包括：(1)在搜查当时，主张隐私的合理期待的人是否在场；（2）是否占有搜查的财产或地方，或对其具有控制力；(3)对该财产或地方是否享有所有权；(4)使用该财产或物品的历史；(5)控制他人接触财产或地方的能力，包括允许或禁止他人进人该地方的权利；(6)主观的隐私期待的存在；(7)期待的客观合理性。[34]
如果过分依赖个案的事实，综合一切情状标准会非常缺乏稳定性，从而失去对未来判例的指导效力。为弥补个案判断的不足，加拿大最高法院还运用了一项新的分析工具，即对隐私进行分类，每种类型的隐私都要求与之相适应的“综合一切情状”标准。加拿大最高法院将宪章第8条所涉隐私利益分为三类，即有关人身的隐私、有关地域或空间的隐私和有关信息的隐私。就不同的隐私类别，法官在衡量“隐私的合理期待”时，需要考虑相异的因素。举例而言，在2004年的R. v. Tessling案中，警察在飞机上使用了有前视红外功能的相机，在某住宅楼上空飞行，拍摄了该楼散发的热量照片。目前的前视红外技术能记录热量图像，但还不能揭示出热源的性质。不过，使用该热量照片已能帮助警察获得合理且可能之根据相信，被告在其住处栽种了大量大麻植物。法庭在判断被告人对该热量图像是否享有隐私的合理期待时，运用综合一切情状标准，考察了与Edwards案中不同的因素。[35]原因在于，Edwards案只涉及地域隐私，而Tessling案既涉及到地域隐私（因为被监控的活动发生在被告家中），又涉及到信息隐私（被告私密的活动是由于热量散发而泄露）。因此，加拿大最高法院在Tessling案中修改了Edwards案中的分析因素，开始关注信息的性质、信息与第三人之关系等因素。
对于同一隐私类别而言，不同案情的判例可以适用类似的分析框架。在2009年R.v. Patrick案中，警察从位于被告私人土地内，靠近路边的垃圾桶中拿走他丢弃的垃圾袋，并从中找到了可证明其制造兴奋剂的证据。上诉人主张警察的行为侵犯了其宪章第8条下的隐私权。[36]尽管案情迥异，加拿大最高法院完全援引了Tessling案中的四类-七项因素的分析框架，裁决被告人对垃圾袋中物品的不享有隐私的合理期待。