浅谈新疆兵团土地流转的现实问题与民法法律对策

一、土地流转问题概述

(一)近年来，国内外学者对土地流转问题的理论和实证研究有一定积累

改革开放后，我国于1988年修改宪法，废除了土地不得出租的规定，立法确认“土地使用权可以依照法律的规定转让”。随后中央人民政府根据宪法修正案的新规定，颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。至此，土地所有权流转成为我国合法和顺应宪法和民心的事实。在学术界，土地流转问题也开始被广泛研究。其研究可概括为三阶段：早期尝试阶段、中期扩展阶段和后期深入阶段，涉及土地所有权与使用权分离等普遍问题;以及区域土地产业化规模经营的影响因素及形成过程;辅助金融机制与信用体系构建;流转过程监管及农民利益保障;在土地流转中统筹城乡关系，及政府职能与责任重塑;耕地保护和资源优化配置探讨;后期有股份制改造、中介组织模式研究以及土地流转的制度改革创新。三个阶段总体上遵循由无到有、由简入深、从实践到理论再指向制度的规律。

第一阶段从1990年到2001年，学者们主要从土地流转的必要性出发，研究了土地流转市场化需求，兼及土地合同的有效性、转包、抵押、继承等法律技术问题，分析了土地流转的动因，提出了土地流转法律机制的雏形。代表性论著有杨学成的《试论农村土地流转的市场化》载《中国社会科学》1994年4期。这一阶段的研究注重土地流转的合法性和正当性，有少量的区域土地流转调查报告，纯法律技术问题及制度创新研究初见端倪。

第二阶段从2002年到2007年，主要研究方向有土地流转的效率和模式，也有探讨土地流转中的政府责任;土地流转与农村人口流动的关系;农村土地流转的障碍因素及其解决途径被作为一个焦点进行讨论，强调制度性保障在土地流转规范化中的作用;经济学方法尤其制度经济学方法被广泛使用于土地流转的论证分析，并初步提出较完整的土地流转利益联结模型。这一阶段的研究数量急剧增多，经济学角度和法学角度的研究从广度到深度都有较大推进，应该与党的十六大报告“积极推进农业产业化经营”的指导正相关。

第三阶段从2003年开始至今，其最显著的特点是：开始以农民的基本权利为视角进行专门性研究，侧重土地流转中的农民权益保障研究;开始出现大量外国土地制度的对比研究;土地经营权物权话以制约行政权的理论模型已经较为全面;较多文献基于原有理论或实证成果建立，也有文献将研究重点转向资源优化配置方向;作为制度形成类型研究，除股份制合作等流转形式继续深化外，还呈现出与新农村建设结合，加强金融配套制度建设等特点;也开始出现述评类的总结著述，典型如张会萍的《农村土地流转问题研究综述》载《宁夏社会科学》2011年3期。这一阶段的研究明显体现“关注民生”的特点，研究中的农民利益保障问题被重点凸显;调查报告等实证研究方式较多使用，理论研究也进一步深入。部分问题已经解决，如土地经营权的法律定性，但仍有已经提出但尚未解决的新问题，如对策性研究中的农民权益保障制度构建，也有需要提出的新问题，如本课题研究的土地使用权流转绩效的法学方法评价问题。

(二)土地流转现象背后的规律性研究尚显不足，土地流转的效果评价体系的构建还有待探讨

其一，政府在土地流转宏观调控中的干预路径与干预程度选择，土地流转如何与现有的农村社会保障制度协同改革，土地流转中的利益向量评估等等研究，目前较多停留在描述性分析，尚未进一步探求其背后的规律性决定因素。其二，针对土地流转效果的评价研究，现有研究大多是运用经济学分析方法针对一个区域从某一角度进行评价。而缺乏一种法学的评价方法。即在构建一种新的指标评价体系的基础上，针对一个区域的土地流转模式，在经济社会的宏观层面和农户家庭的微观层面全方位进行效果评价。通过规则的有效性对土地流转制度和模式进行评价的理论和方法，目前都还有待探讨。

二、新疆兵团土地流转问题的研究思路和方法

(一)新疆兵团土地流转的政策现状

根据新疆兵团相关政策文件的指示，兵团始终坚持以职工家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营制度不动摇。新疆兵团各团场全面推行了“两费自理”、“租赁承包”等多种形式的土地承包责任制，增强了干部职工的风险意识，有效地调动了干部职工的生产积极性和主动性。兵团国土资源局以开展“回头看”为契机，全面抓好学习实践活动整改落实后续工作，并以构建保障、促进科学发展新机制为主线，严格落实国家土地政策和制度，全面提升兵团国土系统推动科学发展和综合服务的能力，为兵团可持续发展提供资源保障。兵团国土资源局在学习实践活动中，坚守耕地保护红线，围绕兵团产业规划，积极推进农业结构战略性调整。该局将耕地保护责任目标分解到各年度，实行耕地保护“一票否决制”;建立耕地保护激励机制，对完成任务好、新增耕地多的师，在项目开发和土地利用上予以倾斜;指导各师按照兵团土地利用总体规划修编确定的指标，合理确定各类用地数量和布局，为实施结构调整提供依据。这个布局围绕重大项目建设积极实施用地重点保障，严格执行项目预审制度，按照国家《限制供地目录》和《禁止供地目录》规定的原则审核用地数量，积极引导建设用地向高产出、少用地、节约集约可持续发展的目标迈进。力争在职工家庭承包经营的基础上，全面规范兵团团场土地经营权流转行为，维护兵团团场土地政策的长期固定。有的团场已经实行新的改革措施，譬如部分团场对职工承包的土地提高等级：一是建立土地等级的改良提升制度，激励职工自觉的加大投入改良土壤，在3—5年提高一个土地等级。二是连队督促承包职工加大投入改良土壤，并给予合理化建议和具体指导。三是处里出台优惠政策，土地等级差进行轮作倒茬，水稻按棉花的120%实物量上交。四是加大基础性的投入，清挖排渠，硬质防渗等措施，降低地下水位，提高土地等级，提高作物单产。

(二)新疆兵团土地流转的研究思路

首先，针对政府政策这一最重要变量对于现行各种土地流转模式的制度性影响因素进行实证调研并进行分析，兼对土地金融组织、土地中介组织等外生性变量进行定量研究;其次，通过农户的需求与满意度调查，对兵团土地流转已取得的经验和存在的现实问题充分思考归纳;此时，现实问题已经出现并已经充分总结。最后，结合国外土地制度比较研究，引申出用法律妥善规范土地流转的原则与规则，并基于前述成果，力争构建新的土地流转效果法学评价体系，同时提出科学可行的发展和完善兵团土地流转的法律对策。其中有正向研究部分，即中外土地制度比较研究和兵团土地制度实证研究，再通过逆向研究部分，即对土地转让纠纷判例分析研究和土地制度运行中的法律规避研究，最终实现更为科学可行的土地使用权流转法律制度设计。研究方法则首先是调查研究方法，拟由农一师国土局领导主持实地调研，依托塔里木大学周围团场政研室的大力帮助，收集实证资料，再由实践回到理论，由塔里木大学教师邀约行内人士合议研究分析，力争作出开创性结论。其次是对比研究方法，通过国外土地制度的分析与借鉴，作出法律移植的建议性的选择。研究目的则体现在，农村土地流转是实现土地优化配置必不可少的一环，农村土地流转，要注重保障农民的权利。在农地流转中要节制资本，应将资本下乡尽量限定在为农民和农业生产服务的领域内，防止资本对农民土地的兼并导致农民失业破产。对于众多土地流转模式，需要构建科学的评价体系来考评土地流转的绩效等问题。随着土地承包经营权流转明显加快，需要鼓励有条件的地方发展流转中介服务组织，为规范土地流转提供完善的服务。同时，应当加大对职工土地承包的土地的面积、等级、期限、地号等的民主监督管理力度。

三、新疆兵团土地流转政策的法律定位与对策

兵团土地总面积7457千公顷，农用地4206千公顷。新型团场建设需要农业产业化集约化的发展，要保证土地向种田能手流转，还要保证防止耕地的减少和兵团职工的大量失业，使有利于提高土地的利用效率。这些要求都以实现团场土地承包经营权的充分流转为前提。土地流转纠纷最终需要司法的裁决。现有国内成文法无论土地管理法还是农村土地承包法都不适用于党政军企合一的新疆兵团，兵团土地流转实现由法律规范，必须通过地方性立法的方式。但是新疆兵团至今有政府无人大，地方性立法无从谈起。因此，欲使兵团土地流转纠纷有法可依，构建地方性司法解释，并且是政策司法化的司法解释，并对其正当性和可操作性作更深的理论研究，成为艰难却必经的途径。

笔者认为：兵团制定土地流转政策，首先应对兵团团场流转模式进行调研研究。研究应当包括：转包模式统计与分析、出租模式统计与分析、互换模式统计与分析、转让模式统计与分析、股份合作模式统计与分析、其他模式统计与分析。其次要作兵团农户满意度与土地流转意愿田野调查，包含针对普通农户农地流转意愿调查，和针对经营大户农地流转驱动机理调查。最后，还应当作国外土地制度的比较与借鉴研究，文明各国国家土地治理实务中各种土地理论已经演化形成形态各异的法律制度与政策工具。如德国的土地评估制度，土地整理制度，提供了公众参与土地管理的经验和启迪。美国的土地信托制度，法国的农地流转市场管制制度，英国的弃地者补贴制度，日本的租赁土地主义制度，都可为土地流转的市场化提供借鉴。本部分研究可以通过比较研究为兵团土地流转制度的法律设计提供科学的借鉴。例如国外农村土地政策案例分析、美国的土地法令、林肯政府的《宅地法》、美国的土地信托制度、对美国土地制度的评价、日本的农地制度、日本农地制度的设定体系、日本农地制度评价及启示，以及欧洲土地制度与改革评价等等。

兵团农牧团场土地属于国有农用地，其法律性质既不同于城镇国有土地，也不同于农村集体所有土地;这使得新疆兵团农牧团场土地流转事宜无成文法可依，只能概由兵团党委“1+3”文件调整。至于民间则针对兵团的土地政策采取出各种法律规避方法。如政策规定职工退休土地无偿收回，于是职工纷纷以子女名义与团场签约，以延长承包期;政策规定土地少于一定面积者，照顾给予保障田，于是地主纷纷将实际自己土地挂他人之名，这样大地主也领到保障田;因此，从法律规避防范的视角，可以逆向验证土地制度设计的科学性与可行性。