解析背景音乐收费对利益平衡的促进与影响

一、引言

当今时代，音乐作品被广泛使用。在歌剧、舞剧、戏曲等综合艺术中，音乐是重要的构成因素之一;在电影、电视剧以及广告片中需要音乐点缀，作品的内容因其而丰富，人物形象因其而丰满;在咖啡厅、酒吧、量贩KTV甚至是超市、商场也需要音乐烘托气氛，制造氛围。对营利性公共场所公开播放他人音乐作品进行收费管理，有利于维护作词、作曲者等创作人以及表演者、录音录像者等传播者的正当利益，同时，也有利于商家及社会公众等使用者最大限度的使用音乐作品，满足自身需要。但是，如果收费方式及标准存在一定问题，则必然对权利人和使用者双方利益产生影响。

二、背景音乐收费法律依据

所谓背景音乐收费，是指在公共场所(包括酒吧、KTV、宾馆、饭店等公共娱乐场所)公开播放他人的音乐作品，播放者应当向音乐作品的作者支付报酬的一项著作权制度。

2002年，背景音乐收费制度在北京、天津、上海等地开始试点实施，该制度一经实施，立即就招来诸多议论，焦点在于，使用他人的背景音乐是否该付钱，该付多少钱。 毫无疑问，背景音乐重现的是著作权人的作品，采用的方式是机械表演即借助技术设备以声音、表情、动作公开表现作品的行为。“机械表演”的定义来源于国家版权[1999]43号文件，即《国家版权局关于著作权法实施条例第五条中"表演"的具体应用问题的解释》，该文件中写到“著作权法实施条例第五条的“表演”，即著作权法第十条规定的“表演”，指直接或者借助技术设备公开再现受著作权法保护的作品。无论表演有无营利目的，只要是公开的，都属于著作权法所指的表演。表演的形式分为两种：第一，指直接演唱歌曲、演奏乐曲、上演剧本或朗诵诗词等形式的现场公开表演;第二，指借助技术设备公开播送、放映录音或音像制品等形式的公开表演，也称机械表演。以机械表演的形式公开表演受著作权保护的作品，使用者应该事先取得著作权人或者著作权集体管理机构的许可，并且支付相应的报酬。”也就是说酒吧、宾馆、餐厅、超市、商场等营利性的公共场所或机构公开播放他人音乐作品属于《著作权法》定义的“表演”，这些使用者应当经过许可，拥有了“表演权”之后才能在经营场所内播放音乐作品，依据我国《著作权法》第十条的规定，表演权是专属于著作权中的财产权，著作权人有权许可他人行使或者转让该项权并获得报酬。所以，使用他人的音乐作品作为背景音乐播放应当交费。

三、背景音乐收费促进利益平衡

2004年，中国音乐著作权协会(以下简称“音著协”)以长安商场未经许可并交纳费用便在商场内播放背景音乐侵犯了音乐作品著作权为由将其告上法庭;2008年，北京美廉美超市未经许可将《烛光里的妈妈》作为超市内背景音乐播放被音著协诉至北京市海淀区人民法院。不论上述案件还是其他使用主体类似的侵权案件，超市、商场普遍认为自己并非如KTV、酒吧直接使用音乐作品营利，所以不应当付费。但笔者认为，超市、商场属于营利性的公共场所，面向公众开放。在顾客购物过程中播放背景音乐，营造了一种轻松、愉悦的购物环境，消费者伴随着乐曲、歌声购物，自然心情舒畅，精神轻度亢奋，并且，当听到自己熟悉并喜爱的乐曲时能够在一定程度上引起自己内心情感的激荡和共鸣。因此，营业性场所播放背景音乐应当认定为一种间接获利的商业性使用行为，针对这种行为进行合理收费保护了创作者和传播者的利益。

在以往通讯广播技术不发达的时代，音乐作品几乎完全依赖于现场表演来进行传播，而社会大众获取作品的信息也仅仅限于在现场缴纳费用现场观看表演。此时对于音乐作者和公众的利益而言，是相对平衡的。近年来，由于录音技术、广播电视技术、数字媒体技术、移动互联网技术、交互通信以及物联网技术的迅速发展，现场表演已经远远不能满足于公众获取作品信息的需求，而传统的通过发行有形唱片的商业模式也日趋衰微，随之而替代的，是广播、电视、网络的集体信息轰炸以及MP3、手机、电脑等数字媒体终端随时随地的信息即取即用模式。面对这样的境况，广大音乐作品的创作者即作曲、作词者和传播者即表演、录音录像、播放发行者的音乐作品传播市场份额大大消减。再加上超市、商场、高级酒店、咖啡厅等公共营利性场所大规模使用音乐作品间接营利，更加减损了权利人的利益，因而，背景音乐收费理念的推行以及针对音乐作品的维权行为有利于在保证作品传播的同时维护权利人的利益，从而恢复使用者与权利人的利益平衡状态，达到使用者放心使用，权利人获取应得利益，创作成果得到尊重和传播这样一种利益均衡的局面。

四、背景音乐收费对利益平衡的影响

尽管针对使用背景音乐收费能够促进权利人和使用人之间的利益平衡，但是，显而易见，这种促进作用完全建立在合理收费的基础之上。

依照我国《著作权法》和《著作权集体管理条例》(下文统称为《条例》)的相关规定，著作权集体管理组织经著作权人和与著作权人有关的权利人授权，可以与使用者订立相关许可使用合同并收取使用费，再向权利人转付使用费。中国音乐著作权协会是目前国内唯一的音乐著作权集体管理组织，是专门维护作曲者、作词者和其他相关权利人合法权益的非营利性机构。音著协进行收费所依据的是《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》(下文统称为《标准》)。目前，我国采用的是一揽子收费制方式，即根据使用者的营业场所的面积大小或者客座席数、房间数量、设备数量等因素，来决定应收取的使用费数额，使用者付费后，就可以在约定的时间内使用该集体组织管理的全部作品。

对于该收费方式以及收费标准，笔者认为，有待进一步考量。《条例》第十三条规定著作权集体管理组织影单根据使用作品、录音录像制品等的时间、方式和地域范围、权利的种类以及订立许可使用合同和收取使用费工作的繁简程度来制定使用费收取标准，而呈现在公众面前的《标准》并未体现上述规定的精神，其单一的决定因素会对现实中的制度功能实现产生不利影响。在机械表演收费标准中，以面积大小为主要因素来决定使用费的规定尤其需要加以改进。以适用于卖场的“收费标准四”为例，在同一个城市，同一个商业圈范围内有不同品牌的超市共同竞争经营，即使是同一品牌的超市也会出于整体经营战略的考虑而分布在城市各个级别的商业圈内，由此带来的结果便是相异的营销定位会因为地域环境、客流量、顾客阶层的不同产生不同的经营业绩。在此背景下，各超市在考虑使用音乐作品时，必然有自己的个性化需求。例如，同一品牌下的A、B、C三家超市：A超市地处领事馆、高校附近，前来购物的外国顾客居多，该超市可能更适合播放电子琴、钢琴、小提琴等国外器乐曲目以增强超市的亲和力;B超市地处干休所或居民区，平时顾客以中老年人居多，那么该超市就不适合播放劲爆的国内外流行音乐，而应该选择长笛、扬琴、葫芦丝等舒缓、轻柔的国内器乐曲目以照顾老年人的身体状况;C超市地处人流密集的商业街或车站，经常开展促销活动以增加其营业收入，在普通节假日促销时选择动感稍强的音乐会活跃气氛卖场、吸引顾客，而在元旦、春节等中国传统重要节日期间就会选择喜庆的乐曲以渲染节日的气氛。所以，单单依据使用者的营业面积计算费用，将管理的音乐作品不加以分类的一揽子交给使用者使用，不但不能获得合理的使用费，而且会增加使用者的经营成本，因为使用者根据营销定位的不同必然会选择某一类或某几类作品，“打包销售”只会增加成本、浪费资源，最终，商家无法负担的营业成本会以各种形式附加到商品上，由消费者买单。可以说，不合理的收费不但侵害了使用者、社会公众的利益，还因此剥夺了创作人和传播人本可以通过作品更为有效、广泛的传播使用而应获取的正当利益。

因而，只有开展价格成本调查，接受使用者个性化定制需求，结合比例收费制、混合收费制等多种费用收取方式，综合音乐作品使用的地域环境、商家营业额等因素，听取消费者、经营者和有关方面意见并举行价格听证会后才能制定出合理的价格标准，从而，实现创作者、传播者、使用者的利益平衡。

五、结论

2012年3月28日，奥康与中国音乐著作权协会举行了使用音乐作品著作权许可协议签约仪式，成为我国鞋类行业首批向中国音乐著作权协会获得相关许可的企业。奥康此举，标志着我国私营企业著作权保护意识的提升，经营理念的日趋成熟，也意味着推行背景音乐收费制度向前迈出了重要的一步。社会公众对音乐作品需求旺盛，因而其适用范围非常广泛，如果仅仅依靠创作者、传播者或者集体管理组织行使权利进行维权诉讼，而公众不能够自发的、主动的申请使用许可、缴纳使用费，权利人的正当利益依然会被侵害，相应的，作为使用者的商家以及社会公众也不能尽情、放心的使用音乐作品。在一个没有利益保障的环境中，创作者没有动力创造好的作品，传播者畏于盗版而不会积极主动传播优秀作品，使用者因交费标准不清不楚而无法合理控制经营成本，社会公众也终将无法争相传颂脍炙人口的音乐佳作。

著作权制度的合理性正是在于其利益平衡的价值取向，对此，吴汉东教授认为“这种平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。”背景音乐收费制度正是秉承着利益平衡精神，努力促进着个人与公众利益诉求的和谐并存，实现著作权利益的私人占有与社会大众对信息利用之间的协调。