公共基础知识刑法复习

2016-12-20

公共基础知识刑法复习

一、刑罚

(一)刑罚的概念与种类

1.刑罚的概念

刑罚是刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的限制或剥夺其某种权益的、最严厉的强制性法律制裁的方法。

2.刑罚的种类

(1)主刑。主刑是对犯罪分子独立适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，不能附加适用;一个罪行只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上主刑，也不能在附加刑独立适用时附加适用主刑。

这里分别介绍管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑5种主刑。

(2)附加刑。附加刑是补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加于主刑适用，又可以独立适用。在附加适用时，可以同时适用两个以上附加刑。根据《刑法》第三十四条和第三十五条的规定，附加刑有四种：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

(二)主刑的种类

1.管制

管制是指对犯罪分子不实行关押，交由公安机关管束和人民群众监督，限制其一定自由的刑罚方法。

(1)管制的适用对象。管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法，适用于罪行较轻、人身危险性较小，不需要关押的犯罪分子。

(2)管制的期限。管制作为一种限制人身自由的刑罚，其期限为三个月以上二年以下;数罪并罚时最高不能超过三年。管制的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。之所以规定羁押一日折抵刑期二日，是因为判决执行以前先行羁押的属于剥夺自由，而管制只是限制自由。

(3)管制的执行。《刑法》第三十八条规定，被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应立即向本人和其所在单位或居住地的群众宣布解除管制，并且发给本人解除管制通知书。附加剥夺政治权利的，同时宣布恢复政治权利。

2.拘役

拘役是剥夺犯罪人短期人身自由，就近实行强制劳动改造的刑罚方法。

(1)拘役的适用对象。从我国刑法分则有关拘役的规定可以看出其适用对象具有以下几个特点：①拘役一般只适用于犯罪性质比较轻微的犯罪;②拘役多适用于社会危害性不大的犯罪;③在我国刑法分则中，拘役既可适用于犯罪情节轻微，不需要判处有期徒刑的犯罪，也可以适用于本应判处短期徒刑，但具有从轻情节的犯罪。

(2)拘役的期限。根据《刑法》第四十二条和第六十九条的有关规定，拘役的期限为一个月以上六个月以下。拘役的刑期从判决之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

(3)拘役的执行。被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。被判处拘役的犯罪分子在执行期间享有两项待遇：探亲;参加劳动的，可以酌量发给报酬。

3、有期徒刑

有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。

有期徒刑是剥夺自由刑的主刑，其刑罚幅度变化较大，从较轻犯罪到较重犯罪都可以适用。所以，在我国刑罚体系中，有期徒刑居于中心地位。

(1)有期徒刑的适用对象。有期徒刑的适用对象可依刑期不同而有所不同。《刑法分则》规定了较宽的有期徒刑的法定刑幅度;同时还根据各种犯罪的危害程度规定了各种罪可处的最高刑和最低刑;不少条文还对同一犯罪规定了几个不同的有期徒刑的法定刑幅度。在这些规定中有期徒刑的刑期幅度大致可分为三类情况：十年以上有期徒刑为长期徒刑;三年以上十年以下有期徒刑为中期徒刑;三年以下有期徒刑为短期徒刑。不同期限的有期徒刑，其适用对象也不同。

(2)有期徒刑的期限及刑期计算。《刑法》第四十五条规定，有期徒刑的期限为六个月以上十五年以下。但是，有两种情况例外。

第一，根据《刑法》第五十条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，二年期满以后可减为十五年以上二十年以下有期徒刑。

第二，根据《刑法》第六十九条的规定，数罪并罚时有期徒刑的最高期限可达二十年。此外，根据《刑法》第七十一条的规定，犯罪分子在服刑期间又犯新罪，以前罪没有执行完毕的刑罚为基础来确定应当执行的刑罚，其实际执行的刑期可能超过十五年，甚至超过二十年。

有期徒刑的刑期，《刑法》规定从判处执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所谓“判决执行之日”，是指人民法院签发执行通知书之日。

(3)有期徒刑的执行。《刑法》对有期徒刑的执行场所和执行方式有明确规定。根据《刑法》第四十六条的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行。“其他执行场所”，是指少年犯管教所、拘役所等。凡是被判有期徒刑的罪犯，有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。

4、无期徒刑

无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并强制劳动改造的刑罚方法。

(1)无期徒刑的适用对象。无期徒刑主要适用于那些不必判处死刑，而又需要与社会永久隔离、罪行严重的危害国家安全的犯罪分子和其他重大刑事犯罪分子以及严重的经济犯罪分子。

(2)无期徒刑的执行。根据《刑法》和《中华人民共和国监狱法》(以下简称《监狱法》)的有关规定，被判无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他场所执行;凡是有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。

二、刑罚的执行

(一)缓刑

缓刑，是指对犯罪人判处刑罚，但在一定时间内暂缓执行刑罚的制度。

1.缓刑的适用条件

对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

2.缓刑的考验期

缓刑考验期是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。

《刑法》第七十三条规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

根据《刑法》第七十三条第三款的规定，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所谓“判决确定之日”，是指判决发生法律效力之日。根据《刑事诉讼法》的规定，从接到第一审人民法院判决书的第二曰内，被告人没有提出上诉，人民检察院没有提出抗诉的，该判决即发生法律效力。对于已提出上诉或抗诉的案件，如果第二审法院维持原判，则应从二审法院的判决或裁定确定之日起计算。判决前先行羁押的日期，不予折抵缓刑考验期，因为羁押期与缓刑考验期的性质不同。

3、缓刑的撤销

根据《刑法》第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

(二)减刑制度

1.减刑的概念

减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，由于确有悔改或者立功表现，因而将原判刑罚予以适当减轻的一种刑罚执行制度。

2.减刑的条件

(1)前提条件。减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

(2)实质条件。减刑的实质条件，因减刑的种类不同而有所区别。

“可以”减刑的实质条件，是犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现或者有立功表现。“应当”减刑的实质条件，是犯罪分子在刑罚执行期间有重大立功表现。

3、减刑的限度与幅度

减刑是在原来判处的刑罚的基础上，根据犯罪分子的悔改或者立功表现，将其原判刑罚予以适当减轻。但是，无论是刑种的减轻，还是刑期的减轻，都必须减得适当，即必须有一定的限度。如果减得过多，违背了罪刑相适应的刑法基本原则;如果减刑的幅度过小，对于犯罪分子而言，难以起到鼓励、鞭策的作用，也难以发挥减刑制度的积极作用。

根据《刑法》第七十八条的规定，减刑的限度为：判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的，不能少于十三年;人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。

4、减刑的程序与减刑后的刑期计算

根据《刑法》第七十九条的规定，对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。减刑应按下列程序进行。

(1)对于犯罪分子的减刑，由原判执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书;其中无期徒刑犯的减刑建议书由所在监狱、劳改队提出，需先报省级司法厅(局)审查同意后再提出。

(2)有减刑案件管辖权的中级以上人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或立功事实的，裁定予以减刑。

(三)假释制度

1.假释的概念

假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。

2.假释的适用条件

(1)前提条件。假释只适用于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

假释是对犯罪分子有条件地提前释放，同时，国家并不排除对其继续执行尚未执行的那部分刑罚的可能性。这一特点决定了假释不适用于被判处其他刑罚的犯罪分子。

(2)实质条件。犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造。确有悔改表现，假释后不至于再危害社会，这是适用假释的实质条件或者关键条件。

(3)执行刑期条件。假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪分子。

根据《刑法》第八十一条及有关司法解释的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，才可以适用假释。X才无期徒刑减为有期徒刑的罪犯，仍应按原判无期徒刑实际执行十年以上，才可以适用假释。对判处有期徒刑的罪犯适用假释，执行原判刑期二分之一以上的起始时间，应从羁押之日起计算。

(4)消极条件。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释。首先，不管对累犯所判处的是什么刑种与刑期，对累犯不得假释。其次，对实施了杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪，并且被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释。

“暴力性犯罪”除了上述列举的几种犯罪外，还包括其他对人身行使有形力的犯罪，如伤害、武装叛乱、武装暴乱、劫持航空器等罪。最后，对于被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后其刑期低于十年有期徒刑，也不得假释。

此外，根据《刑法》第八十二条的规定，对于犯罪人假释的，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理，对符合假释条件的，裁定予以假释。非经法定程序不得假释。

三、典型罪名

(一)贪污贿赂罪

1.贪污罪的主体

主要是国家工作人员，受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物的，也以贪污罪定罪处罚。当村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，其利用职务上的便利，非法占有公共财物的，以本条的贪污罪定罪处罚。村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪定罪处罚，而不构成贪污罪。

2.贪污罪处罚中两个知识点

一是可能适用死刑的法定情形，应为个人贪污数额十万元以上且情节特别严重的情形;二是一个法定的从宽处罚情形，根据第三百八十三条第一款第(三)项的规定，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。

(二)行贿罪

(1)认定行贿罪的一个关键在于行为人给予国家工作人员财物的目的在于谋取不正当利益，既包括非法利益，也包括违背政策、规章、制度而得到的利益(如不具备升学条件而升了学如果行为人为了获取正当利益而向国家工作人员给予财物的，则不构成本罪。但注意的是，即使行贿人为了获取正当利益而给予财物不构成犯罪，但该国家工作人员即接受财物的受贿人却可以构成受贿罪(因为受贿罪中对他人谋取利益的性质并无限制)，可见，在贿赂犯罪中，行贿罪与受贿罪并非一一对应的关系。

(2)在经济往来中，违反规定，给予国家工作人员的财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也构成行贿罪。

(3)行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

(三)巨额财产来源不明罪

(1)本罪认定的关键在于客观方面具有两层含义：一是行为人所拥有的财产或支出明显超过合法收人且数额巨大;二是对该巨大差额财产行为人不能说明其合法来源。不能说明既可以是行为人不愿说明(拒不说明夂也可以是故意编造合法来源但被查实否定的。

(2)巨额财产来源不明，数额巨大的标准为三十万元。隐瞒境外存款罪中以折合人民币三十万元为立案标准。

(四)滥用职权罪、玩忽职守罪

(1)本罪主体为国家机关工作人员。国家机关工作人员与国家工作人员的范围是不同的，前者仅指在国家机关中从事公务的人员，后者则不仅包括在国家机关中从事公务的人员，而且还包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中以及其他依照法律从事公务的人员。可见国家机关工作人员仅仅属国家工作人员中的一部分。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，也视为国家机关工作人员，如果有渎职行为而构成犯罪的，也依照渎职罪的规定追究刑事责任。属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。

(2)如果国家机关人员徇私舞弊而犯滥用职权罪、玩忽职守罪的，应当作为滥用职权罪、玩忽职守罪的情节加重犯处理。

(五)徇私枉法罪

本罪认定的关键在于注意客观方面表现为两种起因、三种行为。两种起因即徇私和徇情。三种行为是：一为使无罪者受追诉;二是对有罪者进行包庇使其不受追诉;三是在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判。

(六)抢劫罪

(1)在客观方面存在着方法行为和目的行为的统一，目的行为是指劫取公私财物的行为(具有当场性)，方法行为指为了能当场劫取财物，而实施的暴力、胁迫或其他人身强制行为。“其他方法”应当是指由行为人采取致使被害人不能反抗或不知反抗或不敢反抗的方法。

(2)抢劫罪的八种法定加重构成的情形：一是人户抢劫的;二是在公共交通工具上抢劫的;三是抢劫银行或者其他金融机构的;四是多次抢劫或者抢劫数额巨大的;五是抢劫致人重伤、死亡的;六是冒充军警人员抢劫的;七是持枪抢劫的;八是抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资。

(3)转化型或以抢劫论的认定。这种情节在刑法典中大致有三处：一是携带凶器抢夺的，定抢劫罪而不定抢夺罪;二是犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，转化为抢劫罪;三是聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子，应以抢劫罪定罪处罚。

(七)盗窃罪

本罪与其他侵犯财产权利的犯罪的根本区别主要在于行为方式不同，盗窃罪是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己的控制之下而非法占有，所谓秘密窃取即行为人采用自认为不使他人即财物所有人或者保管人发觉的方法占有他人财物。

(八)诈骗罪

(1)即以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪与其他侵犯财产犯罪的一个最大区别就在于数额方面，由于行为人的虚构事实或隐瞒真相，使被害人信以为真，以致“自愿”将自己所有或持有的财物交给行为人或放弃自己的财产权。

(2)组织和利用邪教组织以各种欺骗手段，收取他人财物的，依本条诈骗罪定罪处罚。

(九)抢夺罪

抢夺罪，即以非法占有他人财物为目的，公然夺取公私财物数额较大的行为。同抢劫罪一样，取得财物都具有当场性和公然性，二者根本区别在于抢夺不使用暴力、胁迫或其他强制人身的方法，而主要是乘被害人不备，突然夺取财物。

(十)侵占罪

侵占罪，犯罪对象只限于三种财物：①代为保管的他人财物;②他人的遗忘物;③他人的埋藏物。

(十一)敲诈勒索罪

(1)敲诈勒索罪。认定本罪的关键是客观方面行为人采用威胁或要挟的方法，逼迫财物所有人、保管人就范，将公私财物交由行为人或其指定的第三人控制或提供财产性利益。

(1)敲诈勒索要求数额较大的才构成犯罪，何谓“数额较大”，以一千元至三千元为起点。

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