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法制黑板报内容资料：《法律的概念》

法律的概念是法律理论中最早出现的问题之一，也是大多数法律学者在某个阶段不可避免地以某种形式面对的问题之一。进言之，根据某些颇有影响力的法律理论家的观点，法律的概念是在观念上先于所有其他法律问题的问题，因为许多法律难题的根源恰恰在于法律的性质。然而，研究法律的概念不仅仅具有理论上的意义。一旦我们确定了法律现象的性质，我们就能用适当的方法来分析什么是法律，什么又不是法律。这一确定反过来会直接影响案件判决的形式，以及司法判决的结果。它必定对于法官如何判决案件有着实际的影响，甚至更为重要的是，这种意义的标志便是他们做出的实际判决。此外，法律工作者，以及广大公众都希望拥有适用于社会中的日常事务所引起的争议的法律。因此，对于是否以及在何种程度上业已存在的(pre-existing)法律能够被用来解决特定的法律纠纷的任何认知，对于在特定情况下，法官是有义务适用先前制定的法律规范，还是通过填补制度中的空白来自由裁量纠纷，法律概念的理解都是基础性的(preliminary)。最后，诉诸法律对我们有着特别的要求，因为我们中的大多数都认为，我们自己和他人都负有遵守法律的一般义务，即使是面对可以质疑的，或者完全错误的特定条款时。但是，我们不能履行这一想象中的义务，除非我们有着法律是什么的一种理解。因此，对于法律理论家和实务工作者而言，法律概念的理解领会是必需的。

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在法律理论中，关于法律概念的辩论一直集中于三个要素之间的相互关系上：权威性(authoritativeness)、社会实效(social efficacy)和内容正确性(material correctness)。[2]这些要素相互之间已经被不同地进行了解释和权衡，并因此多样化地结合起来形成了一些不同的法律概念和观念。在一个极端，我们发现了全然否弃法律的权威性要素和社会实效的观点(激进的自然法理论);在另一个极端，我们又找到了一种将正确性理念视为完全无关紧要的法律之纯粹实证主义的概念。但是，大多数观念位于这一范围之间的某个地方。冒着通过压缩介于它们之间的细节上的重要区别而过分简化大量文献作品的风险，可以说，不同的法律观念可以在四个法律之基本概念基础上进行分类：这便是在自然法理论、法律实证主义、法律现实主义和诠释主义中理论化的概念。让我们依次对它们进行考察。

首先，自然法理论中包含的法律理念是以这样一种主张为基础的，即法律的定义中必须纳入内容正确性的观念。内容正确性便意味着正义。它认为，法律必须接受并实现正义的理想，并被认为是公共道德的一个组成部分。在坚持某些公共道德的标准应该进入法律的定义之中的过程中，自然法理论家接受了关联性命题(the connection thesis)，也就是在法律和(不可或缺的)道德之间存在着概念上的，或者必然的关联。因此，他们阐明了一种法律之“道德的”概念。换言之，如果一项规范要想成为法律规范，它必须通过道德的考验：道德有效性是法律有效性的必要条件。相应地，关于什么可以被当作法律，存在着概念上必要的道德限制：由一个假想的法律权威所正式颁布的不正义的规范是完全不能被定性为法律的。用威廉·布莱克斯通(William Blackstone)的话说，“与任何其他的义务相比，和人类同时产生，由上帝自身所规定的自然法则当然是较高的。它在整个地球上、所有国家中、在任何时代都具有约束力：如果与它相违背，任何人类法律都是无效的;它们之所以有效，它们的所有强制力，它们的所有权威性，都是直接或者间接地来自于这一源头”。

法律之自然主义的(或者理想主义的)概念将其起源确定于古典希腊和罗马的思想之中。但是，在中世纪，特别是在现代，由自然法思想家理论化的理念和概念成为了法律之主流辩论的基础。自然法的衰落是伴随着十九世纪和二十世纪初的法典编纂而出现的。因此，这一进路之概念机制和核心观念的彻底重建需要它能够阐明一个适合于当代的法律定义。这一基础性工作主要应该归功于像德里克·贝勒费尔德(Deryck Beyleveld)、罗格·布朗斯沃德(Roger Bronsword)、约翰·菲尼斯(John Finnis)、罗伯特·乔治(Robert George)、迈克尔·摩尔(Michael Moore)和洛伊·韦瑞伯(Lloyd Weinreb)这样的自然法理论家。这些学者——每一个都从一套不同的理论前提开始——对于阐明传统自然法理论中卓有成效的部分都做出了贡献了，为当代法律之实证主义概念提出了一种高度发展的替代品。结果，即便是那些批判法律之自然主义概念的理论家，现在也承认，以这种概念为基础的进路不仅具有历史的，而且具有理论的价值，因为它正确地将法律视为一个规范性概念，而不是一个经验性概念，并且更为重要的是，它将“义务”概念作为法律理论的关键，并使之明朗化起来。

在历史上，与自然法理论相抗衡的主要是法律实证主义，它是欧洲过去两个世纪法律研究的主导性进路。许多法律理论，而不仅仅一个，已经被纳入到这个保护伞之下。但是，差异——有时是显著的——是内部的，从支配性的理论角度看，许多法律实证主义的版本有着某些共同的原理。法律之实证主义概念已经围绕着一组理念——最为根本的是社会事实命题(the social fact thesis)、惯习性命题(the conventionality thesis)和分离性命题(the separability thesis)——发展起来了。根据法律之排他地依赖于社会事实——例如，主权者“或者特定社会的大多数惯常性服从”的能力[5]，或者获得官方对某种规则的承认的事实——的存在的推理，社会事实命题将法律认为是一种社会加工品(a social artefact)。惯习性命题声称，法律有效性的标准是由一个特定共同体的官员中的社会惯习建立的。反过来，一项惯习的存在通过行为和态度的聚合而成为可能。因此，法律被认为是存在于行为和态度聚合的特定社会之中的。最后，分离性命题断言，在法律和道德之间存在着概念上的区别;换言之，法律之有效性的标准并不一定是——部分地或者完全地——由道德标准构成的。该命题将法律之实证主义概念奠基于两个界定要素之上：由于颁布和社会效力。因此，任何对于道德正确性的参考都成为纯粹偶然的可能性：什么是法律，这个问题排他地依赖于什么是权威者所颁布的，以及什么是在社会上有效的。

虽然法律实证主义的所有形式都赞成这些观点，并且在本质上将法律视为其效力并不必然依赖于道德标准的规范性强制命令，但是在更为具体的内容上，法律实证主义的不同版本则有着不同的立场。特别是，排他的和包容的法律实证主义之间是有区别的。排他的(或硬性的)实证主义，是一种由约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)理论化，并得到了安德烈·马默(Andrei Marmor)和斯科特·夏皮罗(Scott Shapiro)支持的观点，该观点将法律视为必然独立于道德的体系，所有法律就是来源依据：法律是排他性的，只有社会根据是它的基础。这一观点将其证明确立在权威性的特定概念中。排他的实证主义将权威性作为做出实际差别的调停机制。因此，权威性指令就被假定为指示主体什么是他们应该去做的，而他们无须评价证明该指令的隐含的到的理由。因此，一项要求主体评价隐含的道德理由的指令，例如道德的承认规则，所做的并不是权威性所要求的。因此，根据这一观念，我们必须根据它自身的基础，而不是依赖于外部的(例如道德的)考量来识别权威性。那么，在法律是有权威的意义上，我们必须认为它是独立的，并且在概念上与道德相分离。由于道德考量而破坏了法律权威性的指令，是不能作为法律看待的。

与此相反，由朱尔斯·科尔曼(Jules Coleman)、赫伯特·哈特(Herbert Hart)、马修·克莱默(Matthew Kramer)和威尔·瓦卢乔(Wil Waluchow)等倡导的包含的(或柔性的)实证主义，只是否弃法律和道德之必然依赖的观念，他们承认合法性可能——但不是必须——依赖于道德性，这意味着有效性标准可以包含道德原则，并使得法律之存在和内容依赖于那些原则。或者与此相类似。因此，包含的实证主义发现，法律和道德之间的联系并不是必然的，而只是偶然的。法律对于道德的这一可能的依赖性归因于承认规则(the rule of recognition)的特征，该规则被用来在一个法律体系内建构有效性的标准：无论何时，只要这一规则的内容(也)构成了道德标准的话，我们就拥有了法律与道德之间的联系。但是，在法律的性质中，并不存在道德内容对于承认规则的强加。

与法律之法律实证主义概念相类似，由法律现实主义理论化的概念也假设法律与道德之间的分离，但是，它这样做毋宁说是以社会效力，而不是以权威发布为重点的。在此，法律的概念是根据服从的规律性和对于不服从者惩罚的使用构建起来的：法律是与强制人们(身体上的或精神上的)以某种方式行为的可能性有关的经验性概念。通过赞同这一进路，并将焦点集中于类似因循主义(conformism)、强制和惩罚等理念，法律现实主义(特别是在其实用工具主义版本中)以法律之预言性概念的理论化为结论，即法律只是“法院事实上将会做什么的预言”。换言之，根据现实主义的观点，法律是一组关于判决机关将会如何做的可能性的命题。那么，法律现实主义首要关注的便是预测司法判决的内容。根据这一进路，我们因而需要研究在一个特定法律制度中的官员的实际行为，而不仅仅是已颁布的法律[称为“纸规则”(paper rules)或“书本中的法律”(law in book)]。只有当我们知道法官的行为模式、信念、或多或少故意的偏见，以及隐含的评价观念时，我们才能对“真正的规则”(real rules)或者“行动中的法律”(law in action)有所把握。法律现实主义者并没有着手建构与法律实证主义者相匹敌的理论成果，所以他们并未对法律之结构完整的概念进行理论化。但是，在明确地无视法律之规范性的构成上，他们的观念与所有其他法律现象的解读有着根本性的区别。因此，法律之现实主义概念必须被个别地进行探讨。

最后，诠释主义根据一种关于法律实践性质的特定命题提出了另一种法律的概念。这个概念在某些细节上已经由罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)和罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)理论化了，并得到了尼克斯·斯塔夫罗伯洛斯(Nicos Stavropoulos)的支持。按照这种观点，任何特定国家的法律都既不是像法律实证主义者和现实主义者错误地认为的，出现在单一的社会事实(例如社会习俗和政治实践)的基础上的，也不是像自然法理论家错误地认为的，出现在单一的道德考量的基础上的。毋宁说，法律的结构和内容依赖于发生在特定社会背景下的解释实践：法律是诠释性概念，是一种论证性社会实践，它“既不可能由任何原则或规则体系阐述的淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为的领域。任何官员与其权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定……从最广泛的意义来说，它是一种谈及政治的诠释性的、自我反思的态度”。[10]与许多其他的社会现象不同，论证的和诠释的实践构成了一种事实与价值的复杂的融合。评价考量——特别是以施加于实践的独特价值或目的的形式——因而是内在于法律概念之中的，并因此构成了它。因为，根据这一观点，法律需要诠释，而诠释本质上就是评价，法律领域必然包含着一项道德的成分，指令的法律有效性始终取决于道德的考量。相应地，对于法律是什么的描述，必然需要确定法律应该是什么。它认为，我们必须拒绝分离性命题，以及法律实证主义所认定的两项基本教条，即社会事实命题和惯习性命题。

因为法律不仅仅是由一组规范构成的，而且也是由设定规范的证立构成的，并且证立既不能等同于社会事实，也不能完全通过惯习来获得。因此，诠释主义阐明了一种法律之彻底非实证主义的概念，一种阿列克西如此表述的概念：“法律是这样一种规范的体系：(1)规定正确性的主张，(2)构成了属于一个宪法和具有大量社会实效的规范，和在极端情况下自身并非不正义的规范的整体，以及根据这一宪法颁布的规范，和具有最起码社会实效或社会时效之可能，在极端情况下自身并非不正义的规范的整体，以及最后(3)为了满足正确性主张，根据法律适用的过程或程序是和/或必须以之为基础的原则和其他规范性论证”。总之，法律被理解为符合一项社会存在的有价值的活动。