创业投资企业为何使用合伙企业形式

2016-12-02

创业投资企业

创业投资企业的概念出自《创业投资企业管理暂行办法》，它是指在我国境内注册设立的，向创业企业进行股权投资，以期在所投资创业企业发育成熟或相对成熟后通过股权转让获得资本增值收益的企业组织。创业投资企业只是私募股权投资基金的子概念，也是中国特有的概念。

创业投资企业的目标企业只限于投资处于创建或初建过程中的成长性非上市企业。但私募股权投资基金的投资对象是所有非上市企业，目标企业可以处于创建初期，亦可处于成长期或上市前期(Pre-IPO)阶段。

创业投资企业和私募股权投资基金是有一定区别的。在组织形式上，创业投资企业可以采用公司制和法律允许的其他企业形式，比如合伙制或合作制的中外合作企业，而私募股权投资基金不但可以是公司制、有限合伙制，还可以是以信托为典型代表的契约制。

创业投资企业形式如何选择--合伙、公司、有限合伙

创业投资与私募股权的称谓在我国比较混乱，很难从称谓上看出它们的本质，本文通过对创业与私募股权的涵义及性质的探讨，并与美国创业投资组织形式进行比较，试图理清我国创业投资的组织形式及法律障碍。

创业投资及私募股权在我国大量存在，且无序发展，据报道显示：2007年底，中国创业投资机构管理的风险资本总量超过1205亿元;其中125个项目退出金额达到92.6亿元，平均每个项目为0.75亿元。目前，有限合伙制的创投机构在全国范围共10家左右，其中深圳共4家，资本额约12.45亿元。创业投资规模如此之大，那么现行法下，创业投资企业的组织形式有哪些?有哪些法律障碍呢?笔者对此问题作以如下粗浅探讨。

一、历史演进

“创业资本”起源于15世纪的西欧各国，当时西欧各国的很多富商为了到海外创业，纷纷投资于远洋探险，进而出现了创业资本。此后历史上出现的东印度公司、西印度公司，促成了现代意义上创业投资的萌芽。19世纪末，美国的油田开发和铁路建设吸引一大批富人，他们或是通过律师、会计师的介绍投资于各类创业项目，或直接将资金投资于各类创业项目。20世纪40年代，美国为了复苏社会经济而鼓励中小创业企业的发展，而中小企业的资金需求则通过创业资本来满足，这一过程也推动了创业资本发展到现代的创业投资基金这种组织形态。创业投资的资金主要来源于三方面：政府资本、境外资本、民间资本。民间资本包括非国有企业资本，机构投资者投入的资本和居民储蓄等等。美国除了有创业投资外，还有私募股权的概念。在美国，私募股权分为“创业类私募股权投资”和“非创业类私人股权投资”，它们都以私募股权方式从事资本经营,，都以放弃资产流动性来追求长期资本增值,故在法律上区分两者的意义不大。

我国的创业投资与私募股权是应高新技术企业、高科技企业发展需要大量融资而产生的。我国的创业投资产生于20世纪80年代的中期，1998年初民建中央在九届全国政协一次会议上提出《关于加快发展我国创业投资事业》的提案标志着创业投资在我国真正发展。目前我国的创业投资正处于快个速发展阶段。2005年至2007年的股市暴涨和现在创业板块的推出使私募股权这种筹资方式以前所未有的地位受到人们的重视。

二、涵义

什么是创业投资呢?美国《新帕尔格雷夫货币金融大辞典》将创业投资定义为“创业投资是对企业提供的一种风险资金，这些企业由于各种原因不能公开招股或从上市的资本市场上筹到资金。通常资金是以资产形式提供的，即拥有公司普通股或类似普通股的可转换的优先股。对于创业投资可以集中考察三个方面：新增资本，购买现有股东的股份和为取得经营权而购买产权。”2我国学术界对何谓创业投资众说纷纭，法律上创业投资的涵义在2006年3月1日实施的《创业投资企业管理暂行办法》第二条有明确规定，具体规定为：“创业投资系指向创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式”、“创业企业，系指在中华人民共和国境内注册设立的处于创建或重建过程中的成长性企业，但不含已经在公开市场上市的企业”。综上可见，现代的创业投资具有如下特点：第一，它投资的企业限于创业阶段或称成长阶段的企业;第二，它不仅为创业企业提供资本，而且常常参与创业企业的经营，用最直接的手段寻求资本增值。

与创业投资紧密相连的私募股权又是什么?我国目前法律上对此还没有明确规定，但经济生活中确实存在这种募集资金形式。理论上认为：私募股权是一种金融工具，也是一种投融资后的权益表现形式。私募股权与公司债券、贷款、股票等具有同质性。其本质特征主要是：第一，私募股权不是一种负债式的金融工具;第二，私募股权在融资模式方面属于私下募集;第三，私募股权主要是投资于尚未公开募股的企业而产生的权益;第四，私募股权不能在股票市场上自由地交易。

三、组织形式

美国的创业投资基金种类繁多，按照组织形式划分，分为公司型和合伙型两大类。

公司型创业投资基金可分为有限责任公司和股份有限公司两种，它们的主要特点是：作为投资者的股东对以出资额为限对创业投资基金承担有限责任，这些特点由公司制这种组织形式所决定。合伙型创业投资基金可分为普通合伙、有限合伙、有限责任合伙三种类型，它们的主要特点是作为投资者的股东或以出资额为限对创业投资基金承担有限责任，或不以出资额为限对创业投资基金承担责任，而且它们不存在“公司税”的问题，这些特点主要由合伙制人合性质所决定。

合伙型创业投资基金以有限合伙这种组织形式最为常见，美国的有限合伙创业投资基金具有这样的特点：第一，作为普通合伙人的管理合伙人对企业债务承担无限责任，作为有限合伙人的非管理合伙人只需对合伙公司承担有限责任。这种制度的优点在于：一方面由于管理合伙人对企业承担无限责任,因此企业借外债的金额、企业自有资金的运营等方面，能使管理合伙人与企业命运与共，构成强烈的约束,使之真正对企业的运作履行诚信义务;另一方面由于非管理合伙人只需对合伙公司承担有限责任,因而兼备了公司制的股东只承担有限责任，能吸纳更多投资的优点。第二，作为普通合伙人的管理合伙人主要是投资管理方面的专家，因此普通合伙人能够有效管理企业。

此外，美国还有“小企业投资公司”这种特殊形式的创业投资基金，它的特殊之处不在于组织形式，而在于政府对它的特殊支持，比如：政府通过直接优惠贷款或信用担保方式给小企业投资公司一定范围的受信权、税收方面的特别优惠;小企业投资公司的设立必须经美国小企业管理局的审查批准、小企业投资公司的投资运作必须接受美国小企业管理局的监管等。

我国的创业投资有哪些形式呢?根据《中华人民共和国公司法》、《创业投资企业管理暂行办法》等法律法规的规定，我国创业投资的组织形式主要公司型和非公司型两种。

公司型又可分为有限责任公司和股份有限责任公司两种，公司型的优点主要在于：公司以自有资本进行投资有利于控制风险;公司对于投资收益可根据自身情况，在作必要扣除和提留后再作分配，有利于公司长期发展。主要缺点在于：不能有效解决内部人控制、大股东操纵公司的问题，管理人员的投资决策很大程度上是凭良心做事，道德风险大;难以实现专家投资的初衷5;有限责任公司因为股东人数不得超过50人，因此很难吸引更多的投资者和吸纳更多的投资，而股份有限公司虽然可以解决股东人数过少、吸纳投资有限的问题，但设立有限责任公司需要审批且审批手续繁杂，因此有限责任公司型的创业投资企业实践中不是很常见。

非公司型主要是有限合伙。根据2007年6月1日实施的《中华人民共和国合伙企业法》的规定，有限合伙的特点主要在于：有限合伙制企业将企业的合伙人分为承担有限责任有限合伙人和承担无限连带责任普通合伙人;普通合伙人是合伙事务执行人，有限合伙人不直接参与企业经营;合伙人人数没有限制，能够吸引更多的人和资金参与经营。有限合伙这种组织形式在合伙人的出资数额、收益分配和风险承担上适应了创业投资风险防范的需要。有限合伙制的创业投资企业中，有限合伙人投资收益获得保证的优势能明显的体现，比如：有限合伙人可以在合伙协议中约定，认缴的出资分段投入，并要求确保投入资金的安全，如果创业投资企业运营出现问题，可以立即终止投资。另外，由于对合伙企业债务承担无限连带责任的普通合伙人是合伙事务的执行人，负责经营管理合伙企业，如果合伙企业亏损，普通合伙人将对此承担无限连带责任，这样可以使投资收益变化首先影响作为合伙事务执行人的普通合伙人的利益，如果企业资不抵债，普通合伙人必须以自己的财产弥补损失，这就使普通合伙人的风险和收益完全对称，从而可以约束普通合伙人忠诚经营并弱化道德风险。可见，有限合伙这种组织形式是目前创业投资的优选组织形式。

虽然有限合伙制的组织形式能够适应创业投资企业的运营，激发创业投资企业的活力，但是由于我国目前法律制度的不健全，其存在的问题也很明显。第一，我国目前只有关于企业退出市场的《企业破产法》，没有自然人退出市场的“个人破产法”，加之我国信用制度欠缺，因此有限合伙制中普通合伙人对企业债务承担无限连带责任的规定常常名存实亡。实践中，普通合伙人常用“很小出资额”和“高额企业管理费”的方法侵害企业或者有限合伙人利益。第二，2008年1月1日实施的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》虽然规定，“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本办法原则另行规定”、“特定资产管理的业务管理费率、托管费率不得低于同类型或相似类型投资目标和投资策略的证券投资基金管理费率、托管费率的60%。资产管理人可以与资产委托人约定，根据委托财产的管理情况提取适当的业绩报酬。在一个委托期间内，业绩报酬的提取比例不得高于所管理资产在该期间净收益的20%。固定管理费用和业绩报酬可并行收取。”这样的类似于私募股权制度的激励机制，私募股权业务似乎得到了法律的许可6，但是这不能说明现行法律下，允许私募股权，换而言之，私募股权在现行法律下仍是不被许可的。因此限合伙制的创业投资企业很难实现其能够吸引更多投资者、吸纳更多资金的优势。

四、结语

我们研究创业投资组织形式及法律障碍的目的就是以法律引导其健康发展，限制和消除其消极影响，这对于我国的经济健康发展意义重大。总的来说，我们要借鉴和移植国外先进的法律制度，制定可行的、本土化的规范创业投资的法律规范，促使创业投资在法律框架内健康发展。

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