项目融资担保的类型

2017-05-27

项目融资担保的类型

一、信用担保即入的担保

信用担保是指资信状况好、实力雄厚的第三方(如项目发起人、发起人的母公司、金融机构等)作为保证人向贷款人(债权人)保证项目公司(债务人)履行偿还贷款和支付利息以及其他有关费用的义务。一旦项目公司没有履行其还款和支付义务，经贷款人请求，保证人即需代替项目公司向贷款人偿还拖欠的贷款、利息以及费用等。

在我国《担保法》中，信用担保的方式为保证。按照保证人是否享有履行抗辩权，保证又划分为两种：一般保证和连带责任保证。在一般保证下，贷款人只有穷尽了所有司法救济措施(如起诉、仲裁等)仍无法从项目公司获得足够清偿的情况下，才可以要求保证人履行保证责任，换言之，保证人可以债务人应先履行其义务作为抗辩权。相反，在连带责任保证中，只要债务人违反其义务，债权人就可以分别或同时向债务人和保证人追偿，保证人不得以债务人未先履行其义务为由而拒绝承担保证责任。显然，连带责任保证更有利于维护贷款人的利益。如果在一份保证合同中没有约定是一般担保还是连带责任担保，那么根据我国《担保法》第十九条，应推定为连带责任担保。尽管如此，从保护贷款人的利益出发，为避免不必要的疑义，应坚持在保证合同中写明连带责任担保。

在国际商业贷款中，我们经常会看到一些标明为无条件、不可撤销的保函、保证书、备用信用证等，它们具有独立的法律地位，即其效力不从属于所担保的主合同的效力，主合同的无效或修订不影响该等保函、保证书的效力，并且规定保证人在接债权人书面通知即应履行付款义务，甚至无须证明债务人是否真正有违约行为。按照传统的民法观点，保证合同属于从合同，主合同无效，则从合同就无效。上述独立性保证合同的出现则是为适应国际融资业务发展的需要并更好地保护贷款人利益而对传统民法理论的发展和创新，并获得了许多国家理发和司法的认同。在我国，《担保法》仍以传统的民法观为主流，但同时亦为独立性担保合同的使用留出了空间。如《担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，但当事人双方另有约定的，从其约定;第二十四条规定，主合同的变更应取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任，但保证合同另有约定的，从其约定。上述两条表明，如果保证人和债权人在保证合同中约定保证是无条件、不可撤销且具有独立性，只要该等约定不违反我国《合同法》第五十三条中多列合同无效的几种情形，那么根据契约自由原则，该等约定就是有效的，应该得到司法机关的认可。

有人将上述独立性保证归纳为有别于一般保证和连带责任保证的新型保证方式，认为独立性保证尽管与连带责任保证有很多相似的地方，但却存在根本性区别：前者具有独立性，而一般保证和连带责任保证不具有独立性。此观点有待商榷。我国《担保法》第五条第一款的但书规定被放置在总则部分，该规定应概括适用于保证合同，抵押合同、质押合同和定金合同(留置权因其性质而除外)，就保证而言，只要合同双方约定，一般保证和连带责任保证亦可成为独立性的一般保证和独立性的连带责任保证。所以说，以是否具有独立性而将那些无条件、不可撤销的保函、保证书、备用信用证等认为为一种新型的担保不甚妥当。由于我国《担保法》只规定了两种保证方式，将该等无条件、不可撤销的保函、保证书列入连带责任保证的一种特别形式(只不过当事人约定的条件对保证人更加严格罢了)，更有利于我们对法律的理解和适用，有利于担保业务的实际操作。

在国际商业贷款(包括项目融资)实务中，贷款人往往要求借款人的母公司或项目所在地的政府部门出具一份安慰函(Comfort Letter)。关于安慰函的性质，已经有很多的论述，但总体的观点是安慰函不属于保证的范畴，出具安慰函的一方无需向贷款人承担法律责任，而只需背负道义上的责任。具体到我国的司法和商业实践，对安慰函性质的判断不能一概而论，应具体情况具体分析。凡是由项目所在地政府出具的安慰函，不论其内容如何，都不具有任何担保的性质，因为根据我国《担保法》，政府不属于可以提供担保的主体，而且我国财政部亦发文明确禁止各级财政部门对外提供担保。至于由债务人母公司签发的安慰函，则需从函件本身的内容而非名称来加以判断：具有保证或类似保证内容的，为保函，具有保证的法律效力;不具有保证或类似保证内容的，为安慰性质的函件，不具备保证的法律效力。

最后一个问题是物的担保与人的担保之间的关系问题。传统担保理论认为物的担保优先于人的担保，我国《担保法》采用了此理论，如第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。担保法司法解释对此作了进一步的明确，即该条仅适用于债务人自己提供物保的情形。对由第三人提供物保的，债权人可以向保证人或提供物保的第三方追偿。

在项目融资中，物的担保通常由债务人(项目公司)提供，人的担保通常由项目发起人或其他金融机构提供。因此，如果人的担保适用我国《担保法》，则《担保法》第二十八条第一款的规定将被引用。换言之，贷款人只有先实施物的担保，从担保物的拍卖、折价或变卖后所得价款中获得清偿;不足清偿的，才可以就剩余部分要求保证人承担保证责任，即使该保证是无条件地、不可撤销的独立性保证。换言之，保证人经由法律的规定直接获得了一项先诉抗辩权。显而易见，这对贷款人是非常不利的。当然，贷款人可以和保证人在保证合同中约定保证人放弃该项先诉抗辩权，但是由于先诉抗辩权属于和诉讼权类似的程序性权利，因此对它的放弃能否获得司法机关的认可尚存疑问。

在项目融资中，人的担保主要有项目发起人和/或发起人母公司的保证，但总体而言，人的担保远远没有物大担保重要，这主要不是因为以上述的物保优于人保，而是由项目融资本身的特性所决定的，即发起人和贷款人一起分担项目的风险，项目本身产生的收益(担保物的一种)是偿还和支付贷款人发放的贷款及其利息的最主要来源。所以，以项目公司(借款人)的财产(包括有形的财产和无形的财产)作为担保标的物而为贷款人设定担保权益就成为项目融资担保结构设计和谈判的重中之中。

二、财产担保即物的担保

在项目融资中，物的担保包括两部分：一是项目发起人将其在项目公司的股东权益向贷款人设定担保;二是项目公司用自己所有的全部或主要财产向贷款人设定担保。一旦项目公司届期不能偿还债务，贷款人就有权从这些被设定担保的资产中获得清偿。

项目公司可用于担保的资产不仅包括有形的财产如土地房屋等不动产、机器设备等动产，而且还包括无形的财产如知识产权、应收帐款、合同权益、银行帐户、保险权益等，换言之，项目公司资产负债表左侧所列的资产均有可能用来担保贷款人向其发放的贷款。

然而，“有可能”意味着“不一定能”。“不一定能”的原因有两个：一是所适用的法律(包括项目所在地国家的法律和允许选择适用的其他国家的法律)不认可;二是或者所适用的法律虽予以认可，但项目的实际情况却使之不具有操作性，如存贷的抵押或质押。此外，关于项目融资中物之担保的方式，每个国家的法律规定均不相同，有的甚至差异巨大，如大陆法系国家和英美法系国家对物权担保的基本概念和分类都不一样。所以说，在设计项目融资中物之担保时，应首先考量项目所在地法律和其他适用法的规定以及项目本身的情况，然后再逐一选定担保物和相应的担保方式。

以下是国际商业贷款(包括项目融资在内)中比较常用的几种物之担保：

1.抵押。抵押被称为“担保之王”，是近现代各国民法中最为重要的一项物权担保制度。考证物权担保的发展历史，大陆法国家的物权担保制度一般经历了三个发展阶段：首先是转移财产所有权的担保(即让与担保);其次是财产占有转移的担保(即所谓的占有质，它与我国《担保法》下的质押比较近似);最后才是所有权和占有均不发生转移的抵押担保制度。根据传统的民法理论，抵押的基本含义是抵押人(可以是债务人本人或第三人)将其所有的财产(包括不动产和动产)抵押给债权人，作为债务人履行债务的一种担保;一旦债务人没有履行义务，债权人有权处分抵押物并从处分后所得价款中优先受偿。

由此看出，抵押权具有如下特点：①抵押权属于物权的范畴;②抵押权的标的物属于特定的财产，具有确定性;③抵押物不转移占有，抵押人仍有权使用抵押物;④抵押权是优先受偿的权利，表现在抵押权人对一般债权人的优先受偿权和前顺位的抵押权人对后顺位的抵押权人的优先受偿权。

在英美法系国家中，物的担保分为按揭(mortgage)、财产上的负担(charge)、质押(pledge)和留置(lien)。本小节所讨论的抵押(尽管我国很多人将其翻译为“mortgage”)实际上与英美法概念中财产上的负担(charge)比较接近。而英美法中的mortage(尽管我国很多人将其翻译为“抵押”)却属于下述让与担保的范畴，与我国《担保法》中的抵押有着本质上的区别。

根据我国《担保法》，能够成为抵押标的物的一般只限于有形财产，如动产和不动产等。无形财产如知识产权、应收帐款请求权、股权、经营权等无法设定抵押。在项目融资中，可以用做抵押的财产包括项目公司拥有的土地(在我国是土地使用权)、房屋建筑、机器设备、交通工具以及存贷等。从贷款人的角度出发，最佳方案是这些财产能够被一揽子抵押，而无需逐项进行抵押和登记。由此引出如下两个概念：

(1)财团抵押。财团抵押是大陆法系国家担保法律制度中的一种，它一般只能适用在具有独立法人资格的企业借用担保贷款的情形。财团抵押的含义是作为借款人的企业将其所有的财产(游行财产和无形财产)的全部或部分组成一个“财团”(一般是不动产+动产+无形财产的组合)，然后把该财团作为一个整体抵押给债权人。一旦借款人企业不能偿还贷款，作为债权人的贷款人可以对被设押的财团进行处分，并从处分所得价款中优先受偿。财团抵押制度的好处是抵押人不需就不同的抵押物进行不同的登记，减少抵押人的经济负担，提高商业交易的效率。

我国《担保法》没有明确确立财团抵押制度，但是《担保法》第三十四条第二款规定抵押人可以将第一款所列的财产一并抵押。《〈担保法〉司法解释》第五十条则规定在一并抵押的情况下，抵押财产的范围应当以登记的财产为准，抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。以上规定是否表明我国法律在实际上已承认财团抵押制度呢?答案是否定的。《担保法》第三十四条第二款以及《〈担保法〉司法解释》第五十条所规定的是共同抵押，即在数项财产上设立多个抵押权为同一债权作担保，每项财产因种类不同需到不同的登记机关进行抵押登记。财团抵押的标的物可以包括无形财产，但共同抵押的标的物只能是有形的动产和不动产。

我国虽然还没有财团抵押制度，但是对项目融资的贷款人来说，我国《担保法》中的共同抵押制度在有形物的担保方面仍然可以基本上满足他们的要求，只不过登记的手续相对复杂一些。

(2)浮动抵押(floating charge)。无论是财团抵押或者共同抵押，作为抵押标的物的财产必须满足特定性原则。即使是在财团抵押中，那些无法特定化的财产，如应收帐款、存贷等，亦不能列入抵押物的范围之内。这一点对项目融资的贷款人来说，恰恰是一个最大的障碍。在前面我们已多次提到项目融资中贷款人获得清偿的主要来源是项目所产生的收益，而收益的最大特点就是不能特定化，因为它会随着项目经营的变化而发生变化。项目公司财产中流动性和变现能力强的资产和存贷等也具有不特定性的特点。如果不能在这些重要的资产上设定担保权益，那么，一旦项目失败，对贷款人来说，项目中的硬件设施如已建成的厂房、设备、发电厂、港口、码头等，往往无法足额偿还项目公司所欠贷款和利息，而且对该等硬件的处理如变卖、折价或拍卖的难度非常大。英美法系国家中的浮动抵押可以克服一般性抵押、共同抵押和财团抵押的固有缺陷，能够更好地保护贷款人尤其是项目融资中贷款人的利益。

作为一项比较独特的担保制度，浮动抵押在某种程度上冲破了传统抵押担保理论中的特定性原则，允许被抵押的财产在贷款人实施抵押权(“封押”)之前可以浮动，也就是说，浮动抵押的标的物可以是非特定化的，既包括抵押人现有的财产，也包括其将来取得财产。在抵押期间，抵押物的形态是在不断转化的，如现金转化为厂房设备以及原材料;原材料转化为产品;产品销售出去后转化为应收帐款;应收帐款收回后转化为现金，往复循环，生生不息。也正是经由此循环，项目融资中的贷款人才获得贷款偿还的主要来源;项目发起人才能取得相应的投资回报。浮动抵押在封押前，抵押物的浮动变化无需办理任何变更登记手续，流出的财物则自所有权转移给他人之时即解除抵押;流入的财物则自动进入抵押物的范围，成为抵押标的物。

浮动抵押在封押时即转为固定抵押，此时抵押标的物的范围以封押时公司所拥有的资产为限，抵押物的价值在抵押权实现时予以确定。

与其他形式的抵押一样，浮动抵押也需要进行登记。

我国《担保法》没有确立浮动担保制度，亦不存在类似或近似的替代制度，这是在我国进行项目融资的贷款人必须注意的地方。

2.质押。质押一般分为动产质押和权利质押，前者的含义是质押人将其所有的动产转交给债权人，在该动产上设定担保权益，当债务人没有履行义务时，债权人可将质押物进行处理，并从处理所得款项中优先受偿。后者的含义是质押人将其所有的权利质押给债权人，通过转交权利证书、出质权利登记的方式设立质权。

在项目融资中，动产质押的情况比较少见，因为动产质押的生效条件是质物占有发生转移，即作为质物的动产须由项目公司转交给贷款人占有，贷款人对质物负有保管的责任。显然，这种安排是不经济的，因为从项目公司角度看，被质押的动产一经交出，它就无法继续经营和使用;从贷款人角度看，它将增加额外的经济负担。在这一点上，抵押的优越性就体现出来了：一方面贷款人可以享有优先受偿的担保权而无需对抵押物负有任何义务;另一方面，项目公司可以继续经营和使用被抵押的财产，以确保项目顺利地产生收益。

作为权利质押标的物的权利应该是可以转让的财产权，能够出质的权利一般分为以下几种情况：(1)可转让的对物权利，如仓单、提单、提货单等项下的权利;(2)可转让的金钱债权，如存单、票据、债券等项下的权利;(3)可以转让的股权;(4)可以转让的知识产权，如商标专用权，专利权和著作权中的财产权;(5)可以转让的特许经营权，如《〈担保权〉司法解释》第九十七条规定的公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权;(6)可以转让的债权，如应收帐款请求权。

在项目融资中主要有发起人股权质押、项目公司应收帐款请求权质押等。

3.让与担保。让与担保是物的担保制度的最古老形态，它起源于古罗马法上的信托质制度，即一方(可以是债务人或第三方)将标的物的所有权转移于债权人，在债务人向债权人偿还债务后，标的物的所有权重新归于原来的物主;一旦债务人无法履行其债务，债权人有权将该标的物出卖，并从出卖所得价款中优先受偿，如有剩余再返还给原来的物主。让与担保中的标的物可以包括不动产、动产以及其他各类无形财产(如知识产权、债权等)，在多数情况下，标的物在物理上并不转移该债权人占有，担保设定人仍通过从债权人处租赁、借用的方式继续占有和使用标的物。

目前，在大陆法系国家，让与担保均未被明确规定在成位法中，但在司法判例中得到承认。在德国和瑞士，让与担保以动产为标的，在日本，让与担保的标的物可以是动产和不动产。英美法系中的按揭(mortgage)与让与担保的概念和功能比较相近，都是通过权利转移(assignment of rights)的方式来担保债权人的利益。

项目融资中，让与担保主要用于那些无法通过法定的担保方式来设定担保的财产，如项目公司的银行帐号、合同下的权益、保险权益、应收帐款等，通常的安排是项目公司与贷款人签订转让合同，根据该合同，项目公司将其银行帐号、合同下的权益等等通通转让给贷款人，同时项目公司继续承担有关合同下的义务并在出现违约行为之前有权继续对被转让的资产进行使用和经营。

我国《担保法》没有确认让与担保制度。有人认为目前房地产买卖中被广泛运用的楼花按揭在实质上属于让与担保，《〈担保法〉司法解释》第四十七条亦对此作了肯定。但是在实践操作中，银行并不要求购房人将其在房屋预售合同下的债权转让给银行，而是在此项权利上设定抵押，待购房者偿清贷款时，该权利上的抵押即解除，而非向银行赎回权利，这与让与担保是有本质上的区别。最高人民法院副院长李国光等撰写的《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》一书中对楼花按揭的性质做了如下阐述：“楼花按揭法律性质，根据对按揭权人与按揭人之间的权利义务关系，无论从设定的目的，还是法律效力方面，楼花按揭与房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。”

4.信托担保。信托担保是美国统一商法典规定的一种担保方式，它是以担保债权的实现为目的的而设立的信托，在商品经济交往中起着保证债权实现，维护交易安全的重要作用。美国统一商法典规定的信托担保分为动产信托(chattle trust)、信托契书(trust deed)、设备信托(equipment trusr)和信托收据(trusr receipt)四种方式，其中设备信托和信托收据主要适用于银行等金融机构介入买卖交易的情形，和让与担保、融资租赁或所有权保留等制度比较近似。动产信托和信托契书则属于人们通常所理解的信托，其基本含义是债务人将其财产信托给信托方，并指定债权人为该财产(动产、不动产等)信托的受益人，一旦债务人不履行其还款义务，债权人就有权以受益人的身份要求信托方对信托的财产进行处分，并从处分所得款项中优先得到清偿。在信托担保法律关系中，被信托的财产尽管所有权转移给了信托方，但在物理上并不发生转移，仍由债务人占有、使用和经营，而且被信托的财产具有法律上的独立性，表现在：(1)它独立于债务人、信托人和债权人任何一方的财产;(2)恶意第三人不能从任何一方取得该财产;(3)任何一凡与该财产无关的债权人均不能要求对该财产强制执行;(4)任何一方破产时，该财产均不列入破产财产。

项目融资担保的形式

信用担保形式

1、项目完工担保

项目完工担保主要属于仅仅在时间上有所限制的担保形式，即在一定的时间范围内，项目完工担保人对贷款银行承担着全面追索的经济责任。

完工担保的提供者主要有:一、项目的投资者;二、承建项目的工程公司或有关保险公司。

完工担保一般包括以下三个方面的基本内容:1、完工担保的责任;2、项目投资者履行完工担保义务的方式;3、保证项目投资者履行担保义务的措施

2、无货亦付款合同

它是国际项目融资所特有的担保形式，它体现的是项目公司与项目购买者之间的长期销售合同关系。无货亦付款合同有不同的方式，主要是产品购买方同项目公司签订无货亦付款合同，项目公司以此为凭进行项目融资。

无货亦付款合同是长期合同。

无货亦付款责任者的义务是无条件的，这是无货亦付款合同的核心。

主要物权担保

项目公司的物权担保指项目公司或第三方以自身资产为履行贷款债务提供担保。

主要物权担保形式有:

1、不动产物权担保。

2、动产物权担保。

3、浮动设押。

其他担保形式

1、准担保交易

(1)融资租赁

(2)出售和租回

(3)出售和购回

(4)所有权保留

2、东道国政府的支持

项目融资担保的风险

项目的金融风险主要是指由于一些项目发起人不能控制的金融市场的可能变化而对项目产生的负面影响。这些因素包括汇率波动、利率上升、国际市场商品价格上涨，特别是能源和原材料价格的上升、项目产品的价格在国际市场下跌、通货膨胀、国际贸易和贸易保护主义等。

对于利率和汇率风险，可以通过使用金融衍生工具，如套期保值技术等来分散。

项目担保的步骤大致可以划分为四个阶段。

第一，贷款银行向项目投资者或第三方担保人提出项目担保的要求。

第二，项目投资者或第三方担保人考虑可否提供公司担保，如果公司担保不被接受，则需要考虑提供银行担保。

第三，在银行提供担保情况下，项目担保成为担保银行与担保受益人的一种合约关系。

第四，如果项目所在国与提供担保的银行不在同一国家时，有时担保受益人会要求担保银行安排一个当地银行作为其代理人。

项目融资担保的类型

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