细谈哈贝马斯政治哲学的焦点
哈贝马斯在《公共领域的结构转型》、《合法化危机》，尤其是《在事实与规范之间》等重要理论著作中，曾多次论述到合法性问题。然而，或许是因为哈贝马斯话语的诘屈聱牙，或许是因为其思想的枝蔓伸展，人们在试图准确地说明哈贝马斯合法性概念的时候，却总是不能真正进入其理论的堂奥，因而，这一概念与哈贝马斯其它哲学概念之间的内在张力关系以及其所引发的思想效应等问题，也就总是难以被完整地揭示与呈张，由此导致关于这一概念之研究的失语与失真。基于这一基本的学术审视，本文力图以对文本的立体性开掘为支点。实现对哈贝马斯合法性概念之系统的梳理、界划、指认、定位。
一、对合法性两种传统的回应
哈贝马斯对合法性的界定，在逻辑上肇始于他对自然法和实证主义两种合法性传统的批评性回应。
合法性之自然法的传统最早可以追溯到古希腊本体论哲学。古希腊本体论致思路向不仅引导人们追求自然世界意义上的终极本源，也引导人们追求伦理和政治意义上的个体之善与群体之善，比如公正、正义等普遍性的伦理规范和价值原则。进而，这样的伦理规范和价值原则又在政治实践中定格为政治制度是否具有合法性的判断标准，即一种现实政治制度的好与坏、优与劣、正当与非正当，最终是要通过它能否彰显公正、正义等价值原则进行判定。例如，亚里士多德就曾指出：“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正宗的政体;而那些只照顾到统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态(偏离)。”在古罗马思想范例中，西塞罗提出了“正义”和“理性”的规范，认为它们是政治共同体成员相互之间达致和谐共在状态的基础和普遍力量。这种“正义”和“理性”、的规范并不是人为制造出来的，而是与自然的普遍法则相一致的人类普遍能力。它们不以人们的意志为转移，以一种无形力量的方式存在于政治共同体中，规导着人们的思想观念和政治行为，进而也成为政治合法性进行自我辩护的最终依托。这一合法性的自然法传统绵延至近代早期，通过契约论哲学家对自然状态的预设而获得了新的形态。在洛克等契约论哲学家看来，政治制度的合法性并非通过神启或者政治人物个人的魅力进行说明，毋乃说，一个政府或者一种法律规范只有能够保护人类的自然状态(自然社会)，进而彰显自由、平等、正义、仁爱等价值理念，它才是正当的、合法的、值得拥护的，否则，人民就有权根据契约推翻它，进而建立起新的政府或者法律规范。可以看出，无论是以什么样的形态呈现出来，合法性之自然法传统总是在一个形而上的、伦理学的质点上推演政治制度或者法律规范的正当性准则与法则，从而实现了合法性学说与价值学说、道德学说的内在合流。
合法性之实证主义的传统是由韦伯根据经验科学的方法和范式开创出来的。在韦伯看来，经验科学对诸如统治秩序、法律规则等政治社会学基本问题的检视，应当始终在“事实性”、“客观性”、“价值中立性”的牵引下进行，而不应当将普遍性的道德标准和价值规范设置为推论的支点，因为道德标准和价值规范完全是出于个人主观的情感作用，它们与个人的自由、决定和选择有关，而与事实问题没有逻辑上的必然联系，它们不是经验科学追求的目标和研究的对象。就此而论，成为政治合法性准则的，一定不能是公正、正义、平等、自由等恒久不变的、符合自然理性的伦理要求，而只能是科学性、可计算性、可操作性的政治范畴。根据这样的准则，现代社会的法律体系，必须把任何以“应当”(shotdd)为诉求的规范和理想驱逐出去，最终借助于法律专家和政治立法者对大量法律条款的分析、过滤而定格为形式主义的法律形象。法律的形式是抽象的、普遍的、可核实的，既不专门了针对特定的情形，也不专门针对特定的法律对象，它赋予法律体系以统一的、稳定的结构。在这个意义上，合法性指向的是既定法律结构和法律秩序的稳定性和有效性，它是人们对握有权力的人的地位之确认和对其命令之服从，它在某种程度上是以国家的强制为坚实后盾的。如此说来，合法性就溶解在行政立法和行政执法的过程当中，合法律性成为合法性的逻辑始源，即只有合法律的，才是正当的、合法的。
哈贝马斯认为，上述自成一系的两种合法性解释传统，虽然都各有优点(自然法传统认定的价值原则在当代政治、法律实践中无法回避，实证主义传统认定的政治结构和法律形式在现代性逻辑中不能不以某种方式出场)，但也都各有缺点，而后者是根本的、必须要予以指证的。具体而论，自然法的传统由于执着于对形而上的伦理要求的追逐，因而自觉不自觉地隔离了复杂多样、变化多端的现实情景。这种状况造成的困难，在传统形而上学遭到解构因而统一的价值观发生分化的现代社会与后现代社会，无疑是尤为突出的，因为在这样的社会语境中若想假以众所肯认的道德观念来批判现实的政治制度或者法律体系，并据此演绎政治制度或者法律体系的正当、合意与合法，几乎是不可能的事情。实证主义传统的出现，在一定意义上正是面对自然法传统之困难而加以“祛魅”的结果。也正因为如此，自韦伯以降直到20世纪70年代大半个世纪的政治文化中，自然法传统及其种种变体所造成的影响基本隐退，而实证主义传统则在现代性逻辑的助推下大行其道。不可否认的是，20世纪70年代之后，自然法传统在罗尔斯《正义论》的刺激下被重新激活，以罗尔斯为首的政治哲学家不约而同地根据公平、正义、道德的价值悬设来处理合法性问题，就是这一景况的显证。不过，在哈贝马斯看来：其一，正义、道德的价值判断对于合法性不可或缺与仅仅从前者推出后者之间的差距，是无论如何都不能忽视的。因为决定合法性的不仅仅是正义、道德判断的正确性，而且还有其他因素，“包括是否具备信息，信息是否有说服力和相关性，如何选择信息，信息加工是否有成效，情境诠释和问题提法是否恰当，选举决定是否合理，态度强烈的评价是否真诚，尤其是所达成的妥协是否公平等等。”一言以蔽之，合法性并不等同于正义、道德判断的有效性，后者只是前者的必要但非充分条件。其二，罗尔斯对正义理念的推导以及由之而来的对合法性界标的设置，无论具有什么样的诱惑和感召，也不能摆脱这样一个事实，即这样的过程只是在“原初状态”和“无知之幕”的真空中进行的，因而文化的多元性、“建制化了的政治决策过程”，以及“同法治国原则背道而驰。并使组织良好社会面对一幅颇有讽刺意味镜像的社会发展趋势和政治发展趋势”等需要考量的因素，无一不消失在理论的地平之下。罗尔斯在《正义论》的补遗之作《政治自由主义》中无论是以什么样的方式来处理多元性的问题，作为政治正义之假设的“重叠共识”也根本不可能建立在多元性的基础之上，由此路径导出的合法性解释方案依然是问题多多的。
哈贝马斯指出，实证主义传统的问题在于：其一，当它以“价值中立”的姿态删除任何有关价值关怀和规范指涉的因素时，它却忽视了这样一个基本的判断，即如若隔离了对人的生存要素的突现，合法性自身就不可能得到保证，因为“合法性的客观标准是被统治者方面的事实上承认”，一种政治制度或者法律制度一旦被人们认为远离他们的生活，其合法性就变得十分脆弱了。其二，实证主义传统诠证合法性的经典公式，即“合法性等于合法律性”只有置放在特定的场境中才可能成立，否则，它根本无法经得起“精察洞问”的推敲。审视欧洲的工人运动和阶级斗争可以发现，“迄今为止最接近于形式法合理统治模式(即合法律性——引者注)的那种政治秩序，其本身并没有被感受为合法的;会这样感受的，充其量是那些从中得益的社会阶层以及它们的自由主义意识形态家。”这一状貌的更为极端的例子在于，那些独裁的政治和法西斯政权的形成，都是符合韦伯所界定的“规则合理性”、“科学合理性”、“可计算性”、“可操作性”等一系列法律形式的，但显然不能就此而得出“独裁政治和法西斯政权的产生是正当的、合法的”这样的荒唐结论。
哈贝马斯说，这两种传统在处理合法性上的失足，若是极为根本地概括就在于，它们都只是在“事实性”和“有效性”两者之间来回摇摆，而对它们的张力关系却不进行任何的说明。一种政治制度或者法律制度之所以能够是合法的，必须具备“事实性”和“有效性”两个向度：政治制度或者法律制度作为现实的政治构件，要能够被信任进而能够显明实际的政治、社会效果，这是“事实性”的向度;这种政治制度或者法律制度被信任是基于人们认为它是值得信任的而不是因为其它的原因，这是“有效性”的向度。对于政治合法性而言，这本来应当是紧密咬合在一起的两个向度，因为仅仅具备一个向度，并不一定理所当然地推出合法性。例如，仅仅具备“事实性”可能就会有两种情况：人们之所以信任一种政治或者法律制度，就是出于它是值得信任的，但也可能是出于种种外在的因素而不得不去信任，后一种情况显然就无法对合法性做出令人满意的说明。在自然法传统和实证主义传统那里，“事实性”和“有效性”分明就是相互外在、彼此分离，甚至是截然对立的两个向度，这是它们的合法性基础总是难以达及厚重的真正内缘。
二、公共领域作为合法性的基础
哈贝马斯虽然对自然法传统和实证主义传统进行了这样那样的检点与批评，但他并没有将这两种传统简单、粗暴地推上思想的被告席，而是在指证它们不能处理“事实性”和“有效性”张力关系的前提下，对其沉积下来的思想资源进行了创造性的转化，进而将自然法传统彰明的价值的东西与实证主义传统彰明的事实的东西内在地统合在他自己对合法性的理解当中：“合法性意味着，对于某种要求作为正确的和公正的存在物而被认可的政治秩序来说，有一些好的根据。一个合法的秩序应该得到承认：合法性意味着某种政治秩序被认可的价值——这个定义强调了合法性乃是某种可争论的有效性要求，统治秩序的稳定性也依赖于自身，(至少)在事实上的被承认。”然而，无论如何都不可能回避的一个问题是，对合法性如此这般的理解，是否就能够保证“事实性”和“有效性”的张力空间完全敞开，进而合法性的理想模态完全形成?在哈贝马斯看来，这是一个需要进一步层层说明的问题：首先，“事实性”与“有效性”虽然对于合法性的理解而言都不可或缺，但后者相形之下无疑更为根本，因为一种政治或者法律制度只有被人们认为是值得信赖的，它在论证合法性时才具有思想的说服力。在这个意义上，“事实性”并不必然包含着合法性之“有效性”的基本要求，但反过来说有时却是可以成立的。其次，从现代法律秩序的创生来看，“有效性”向度的凸显根本不能依靠政治人物和法律专家的“良心发现”与“道德自觉”，而只能建立在这样的基础之上，即“公民应该时时都能够把自己理解为他作为承受者所要服从的法律的创制者”，②因为在这样‘的语境中，公民不会不把自己的意志和生活故事接入到法律的创造过程中，一种值得信赖的法律的形成就会成为顺理成章的事情。再次，公民成为法律的创制者，并不意味着以一种检测“公意”(卢梭语)的方式来检测法律的民意，这种静态的统计学的方式并不能保证公民客观、真实、真诚地表达自己的意志，合法性若要通过这种方式来得到说明，是极其困难的。公民成为法律的创制者，毋宁说是要通过他们的意愿和意见的形成过程来得到保证，因为只有在这样的过程中，公民才可能将自己的生活要素链接到法律的规范与事实当中，法律秩序的“有效性”才可能凸显出来，它与“事实性?之间的张力关系才可能得到确当的处理。这就触及到现代社会政治和法律制度之合法性的根本内涵：“民主的意见形成和意志形成过程的程序条件和交往前提是唯一的合法性源泉”。
这样一来，哈贝马斯就把对合法性的说明转译成对交往行动理论的政治哲学诠证，交往、话语、商谈、程序等交往行动理论的概念由此成为合法性理论的关键之词。至于合法性理论因何能够与交往行动理论发生范式的通约，哈贝马斯认为至少有两方面的根由：其一，民主的商谈将议题和提议、信息和理由置放于可申解、可论辩的程序当中，人们即便不能直接地借此澄明什么样的政治要求和政治主张是适恰的，什么样的政治措施和政治行为是应当予以取用的，这些政治要素也可以间接地从商谈中赢获出场与在场的根据和意义;其二，就作为合法性重要载体的法而言，它与交往行动并不断然分开，在很多情况下，它“以抽象而有约束力的方式，把由于具体的交往行动关联而为人所知的邻里熟人之间的相互承认结构，传向匿名的、以系统为中介的陌生人之间的互动关系。”在这个意义上，“商谈、也就是变得具有反思性的交往行动形式，对法的规范的产生(以及运用)具有一种构成性的作用。”
在哈贝马斯看来，这样的根由对于说明合法性理论为什么能够立基于交往行动理论之上是没有问题的，可是对于说明前者怎样立基于后者之上则还远远不够，因为交往行动是一个极其宽泛的概念，什么样的交往、在什么样的场域中发生的交往需要接人到政治合法性的基本构架之中，是应当得到具体的解释的。对此，哈贝马斯这样说道：“政治立法过程的合理质量不仅仅依赖于赢得选举的多数和得到保护的少数在议会中是如何工作的。它也依赖于参与的水平和教育的水平，依赖于信息和有争议问题之表达的清晰程度，简言之，依赖于政治公共领域中不可工具化的意见形成过程的商谈性质。公共生活的质量一般来说取决于公共领域的传媒和结构实际上开放的机会。”在这段话中，哈贝马斯实质上是将对政治要素起构造作用的商谈限定为公共领域的活动的展开，从而将公共领域设定为合法性与交往相互关联的根本质点，交往对于合法性的基础性意义也就呈现为公共领域对于合法性的基础意义。这一点，应当是哈贝马斯合法性理论在逻辑上的一个落点，也是他在这一理论中着力说明的问题。
什么是公共领域?哈贝马斯这样界定：“公共领域最好被描述为一个关于内容、观点，也就是意见的交往网络;在那里，交往之流被以一种特定方式加以过滤和综合，从而成为根据特定议题集束而成的公共意见或舆论。像整个生活世界一样，公共领域也是通过交往行动——对于这种行动来说，掌握自然语言就足够了——而得到再生产的;它是适合于日常交往语言所具有的普遍可理解性的。”“日常实践的微观领域自发凝聚而成的交往中心发展为自主的公共领域，并且巩固了自我支撑的更高水平的互主体性，当达到一定程度后，以交往为媒介的生活世界的潜能就能够被有组织地得到运用。自我组织的形式强化了集体行动的能力。”公共领域“通过其市民社会基础而根植于生活世界之中”。这些界定说明：公共领域在本质上是一种交往结构和因交往行动而形成的社会空间，它与作为交往之根本背景假设的生活世界直接勾联在一起，并以市民社会作为其形成与存在的最直接基础。
在对公共领域如此这般界定的基础之上，哈贝马斯继而解述了下列问题：
第一，公共领域作为商谈与合法性之介质的内缘。哈贝马斯指出，公共领域虽然就其本来的意义而言是在私人的生活世界的基础上形成的，但它作为生活世界的结构又在表达公共的问题，尤其是那些与政治决策、制度建设以及法规生成有着这样那样联系的公共问题。就此而论，公共领域又作为能够作用于政治系统的结构而存在，构成生活世界的政治形式。正因为如此，“公共领域形成了政治系统这一方面和生活世界的私人部分和功能分化的行动系统这另一方面之间的中介结构”，它不仅与生活世界而且也与政治系统勾联在一起;也正因为如此，公共领域及其在其中所形成的公众舆论完全可以使建制化的政治与非建制化的自由商谈(商谈的语境即是生活世界)相互融通、彼此连接，从而既保证了政治意志建立在民众意志基础之上并由此彰显了“有效性”的要求，又保证了民众意志不至于散漫为一种无政府主义的东西并由此彰显了“事实性”的要求。
第二，公共领域对于理解合法性的具体优势。哈贝马斯指出，公共领域作为一种交往结构，由于总是与私人生活领域、与市民社会粘连在一起，所以发生于公共领域之中的商谈也就总是与民众、与市民社会的生活故事分割不开。一旦这样的商谈作为社会和政治资源被整合到政治系统当中，政治建构需要什么样的规范和价值，也就获得了最为实在的依托。这不仅避免了实证主义传统在合法性上引发的“价值无涉”的诘问与发难，而且避免了自然法传统根据恒定不变的价值准则来证立合法性的种种困难。例如，如果总是一成不变地将某一种价值准则接入到政治系统当中并由此说明合法性的基础，那么，这样的合法性说明至多只是与某一个固定时间内的固定群体相链接，而绝不具有普遍的意义;这一困难在公共领域的场境中几乎是不存在的，因为公共领域将价值的生成发展为一个动态的过程，它指向的是市民社会的普遍存在和这一普遍存在的展开，这是自然法的传统未曾具有的。推进地看，由于与私人生活领域、与市民社会相互关联，公共领域与政治中心相比更能敏锐地感受新的社会问题以及这些问题产生的情境：核军备竞争、克隆研究的风险、生态危机、第三世界的经济恶化、女性问题、移民问题、种族问题、文化认同问题，这些自20世纪7D年代以来不断突现出来的新的社会问题，无一不是首先由市民社会和作为市民社会的公众的私人提出并引入公共领域的，相反，国家机构和大型政治组织却往往只是在公共领域对这些问题讨论和放大之后才将之纳入到自己的系统当中。由此而论，“公共领域是一个预警系统，带有一些非专用的、但具有全社会敏感性的传感器。”它可以通过它自己的公共意见而对议会组织以及法院等政治实体造成一定效应，并且迫使这些政治实体转到正式的权力循环当中。就民主法治国的政治、法律实践而言，实证主义传统所假定的“由合法律性而合法性”的公式在这样一种“场境”中是可以成立的，但它的成立也会仅仅是因为被置放于这样的“场境”当中，其它的“场境”都是不可以的。正是在这个意义上，“事实性”的东西与“有效性”的东西是相互吻合的，而不是像在实证主义传统那里经常是相互分离的。既然如此，合法性在这样一种“场境”中无疑就可以获得充分的自我说明与自我辩护，而公共领域在这样一种“场境”中对于合法性而言无疑就具有始源性的意义。
第三，公共领域的自我限制以及对于合法性立基的具体取径。哈贝马斯强调，指认公共领域对于理解合法性的优势是一回事，而指认它在理解合法性中的自我限制是另一回事，两者缺一不可。之所以会如此，主要是因为：其一，公共领域和作为它的基础的市民社会只有在自由的政治文化、完善的私人领域和合理化的生活世界的场境中生成并以这样的场境作为其存在的根本支撑，它对于政治系统之合法性的传导与强化才是可以谈论的;其二，公共领域无论与政治系统发生怎样的关联，它与后者在功能以及整合和再生产方式等方面都截然不同。所以，“在公共领域中，至少在自由的公共领域中，行动者能获得的只能是影响，而不能是政治权力。”在哈贝马斯看来，公共领域的自我限制并不意味着它对于合法性说明软弱无力，而是意味着，要持守对于政治合法性而言的始源性意义，公共领域一方面应当捍卫作为其存在前提的生活世界的纯粹性，使之不至于因为政治、经济等因素的膨胀而质变为一个工具主义的系统;另一方面应当通过民主的意见和意志形成过程的程序性的过滤，以及交往权力向政治权力的传递与过渡，来赋予政治决策以合法性的普遍信念。
第四，公共领域作为合法性基础的重构性。哈贝马斯强调，公共领域与合法性的关联，既不是一个纯粹的规范性问题，也不是一个纯粹的经验性问题，它所指涉的内涵要比这两者都远为复杂。这是为什么?哈贝马斯解释道，在合法性之自然法传统明显势衰而实证主义传统又还没有建立起来的自由资本主义的政治文化中，作为合法性之根本的社会对统治秩序的认可或同意，显然不是以自然法所推演的某种先定的观念为基点，而是以自由沟通和相互交涉的制度机制为基点，它来自于公共领域和公众舆论，人们在公共领域中的讨论和批判活动使得资产阶级统治的合法化成为可能，这在公共领域与法律、民主以及议会活动的关系呈现中得到了最为真实的说明。然而，这一状况只是在政治国家与市民社会界分开来因而公共领域获得了充分的市民社会的基础的前提下才出现的。在20世纪上半叶以来的资本主义政治语境中，市民社会由于政治国家的不断干预而失去其本真的存在结构，公共领域也由之而蜕变为没有根基、不能自足，甚至是受操纵的社会空间。这样一来，“公共性原则(公共领域的标志性内核——引者注)不再担负有使政治统治合法化的责任。尽管无限扩大的公共领域为了获得广泛赞同，向被剥夺了权利的公众反复提出各种各样的要求，但是，公众同时也远离了权力实施和权力均衡过程，以至于公共性原则再也不能证明统治的合法性，更谈不上保障其合法性了。”在这一情形下，政治系统无论是根据自然法的传统还是实证主义的传统来论证自己的合法性，它也难以还原到自由资本主义标指的政治语境中，因而也难以摆脱合法化危机的深层困扰。在这个意义上，指认公共领域与合法性之间的勾联，就是将公共领域作为合法性基础的经验历史及其所蕴涵的思想资源在当下的政治语境中开发出来，进而使合法性的理解建立在交往理论而非自然法和实证主义的理论基础之上。作为一种规范性的工作，这又是对经验的一种当下激活，因而在根本的意义上构成对合法性的重构。这种重构，自然不仅仅是一种理论上的吁求，它在现实的层面上也得到了回应：与新社会运动有着这样那样关联的“公民违抗”，就将抗议的矛头直接指向那些虽然通过合乎法律的途径产生但又不具有合法性的政治决策，进而又“把有宪法结构的政治意志形成过程与公共领域的交往过程连接起来”，以此抵制建制性政治的系统惰性并强化合法性的要求，这使重构合法性的公共领域基础成为历史与当下、理论与现实的一个交汇之点。
三、罗尔斯的批评以及我们的简单结论
由于哈贝马斯总是竭尽全力地从“有效性”、“民众交往”、“公共领域的商谈”以及“意见形成的程序”等方面来对政治和法律制度进行注解，所以他在由之而来的政治哲学的理论构筑中不但以不同于自然法和实证主义传统的方式厘定了合法性的内涵，而且实质上将合法性渲染成政治哲学的焦点性问题(从一般意义上讲，突出政治的民众参与基础就是突出合法性)。在这个意义上，哈贝马斯的政治哲学虽然与以“正义”为核心的当今西方主流政治哲学在许多方面享用着共同的理论前提，但其实与后者又已经分道扬镳了。这一情况在罗尔斯看来，就是自由主义与弱共和主义、正义与合法性(或者说实质正义与程序正义)的殊异与分歧。这样的殊异与分歧，使他与哈贝马斯之间发生理论的大交锋变得顺理成章。罗尔斯强调，哈贝马斯将政治哲学的焦点集中在合法性而非正义上，看上去是一个小问题，但如果不对其理论的虚妄进行指证，则难以在当代不同的政治哲学坐标之间进行孰优孰劣的价值排序与理念抉择。基于此，罗尔斯集中从四点批评了哈贝马斯的合法性理论：
其一，合法性与正义并不一定存在一种对称关系。例如，一位合法的国王可以通过有效的政府来实施其统治，但即使这样，他的统治也可能并不正义。“因此，合法性是一个比正义更弱的理念，它给可行的行为所施加的约束也更弱一些。尽管合法性肯定与正义有一种根本性的联系，但它也是制度性的。”
其二，宪法民主实际上永远难以像哈贝马斯设计的那样通过公共领域的基础来安排其政治程序和政治争论。因为在实际的政治条件下，议会、法院等政治实体在它们的实践中必然要大大偏离哈贝马斯所预设的公共领域的图景与交往辩谈的理想。就民主选举来说，虽然要求经过适当的讨论、商谈后进行总结，最后才进行投票，但是，由于时间、地点等因素的限制，任何一个人都无法对所有的证据和材料进行分析与评估。所以，人们通常都是在无所知晓的情形下进行投票，而公共领域在这样的过程中则根本无法承当哈贝马斯所指认的角色。
其三，哈贝马斯对公共领域理想辩谈中推理与论证之程序的描述并不完善。因为一个直接的事实是，试图通过理想辩谈的交往过程来对待所有人的利益是不现实的，这可能会产生一种满足最大多数人的利益平衡之功利主义的原则。而且，在讨论中要求达成一致极有可能限制公民在支持立法时所使用的理性，亦即，他们的推理理性被迫与其他公民的认识相一致，这就容易造成妥协性的观点。而“如果说，立宪民主的条件往往迫使各种群体拥护较具妥协性和理性的观点——假如这些观点是有影响的观点的话，那么，这些观点与各种理由的混合在一次公民缺乏对这些指南的意识的投票中，就会很容易导致非正义，即使该程序的结果合法。”这一缺陷，也正是第一点指涉到的问题。
最后，合法性作为一种程序性正义总是依赖于其可能性结果的正义，即依赖于实质性正义。这样，一切制度程序的法规和立法虽然应该被公民们看作是可以置放于公共领域中加以开放讨论的，但这种讨论只是构成了实质性正义和理性的背景，任何宣称纯程序的合法性理念和理性理念都只是虚幻的。
罗尔斯的批评在一定意义上说，代表了人们对哈贝马斯的合法性理论进行质疑的那些突出的观点，同时他的批评也使得这一理论在当代学术场域中的思想效应被放大(就此而论，不让罗尔斯的批评出场，似乎就不能在完整的意义上把捉哈贝马斯的合法性理论)，这种情况与哈贝马斯对罗尔斯理论的批评如出一辙。然而，将所有这些问题安放到我们的学术场域中进行评价时，则应当小心谨慎。因为人们经常是通过处理哈贝马斯与罗尔斯之间的思想学案而走入哈贝马斯的思想世界并进而对他的理论做出种种评价，可人们又经常相沿成习地以非此即彼的方式来处理这一学案，于是由此而来的评价由于隔离了真实的思想语境而变得不那么真实。例如，有一种颇为流行的做法就是，以哈贝马斯没有解决罗尔斯的问题而对前者进行这样那样的指责，甚至于在他的合法性理论上贴上这样那样的标签。可是，若是极为根本地审视会发现，虽然哈贝马斯也将“正义”以及与此相类似的价值理念看作是合法性不可缺少的内在元素，而罗尔斯也像哈贝马斯所指认的那样通过激活自然法传统的方式来回答合法性问题，但他们之间的相互批评基本上还是不同理论坐标中的问题的碰撞，因为哈贝马斯在《在事实与规范之间》这部集中论述合法性的著作的前言中说过这样一段话：“就在它(指资本主义一引者注)可以独占现代性的道德——实践自我理解的遗产的时刻，面对在全球性社会危机四伏的层面上积极推进对资本主义进行福利国家的、生态主义的驯服这个任务，它却气馁退缩了。对市场导控之经济的系统逻辑它毕恭毕敬;在国家科层之权力媒介的过分负担面前它至少是小心翼翼。但是，对于那种实际上已经受到威胁的资源——贮藏在法律结构之中、急需持续更新的社会团结——它却置若罔闻，缺少哪怕只是有些相似的敏感性。”在这段话中，哈贝马斯将以公共领域来说明合法性的理论范式又系于他对资本主义的一种批判，因为在他看来资本主义政治、经济等工具主义的行为领域对价值的、规范的、人道主义的文化领域的遮盖使没有完成的现代性的推进变得步履维艰，而这正是合法化危机在当今资本主义社会不断发生的深层根源。即便不是站在纯粹的马克思主义传统的立场上来指证这样的问题，哈贝马斯的分析也是从批判理论的逻辑基点出发的，这与罗尔斯自然是大不相同的，因此简单地将罗尔斯作为标准来评价哈贝马斯，则难免有些理论错置的感觉，虽然罗尔斯对哈贝马斯的上述批评在某些方面点到了哈贝马斯理论的致命之处。
实质上，这里又涉及到一个根本性的问题：当哈贝马斯从批判理论出发论证合法性时，他与葛兰西以降的西方马克思主义传统是一致的，即对政治上层建筑问题的考察，不是主要通过说明经济基础而是主要通过说明文化问题来进行。葛兰西的市民社会理论、早期法兰克福学派的“文化工业论”等等都是如此。而这些理论定位与思想观点之所以能够引起人们的强烈共鸣，正是它们在真实的意义上揭示出现代社会的政治逻辑，揭示出如果不能将政治的根基与社会文化领域中的因素连接起来，政治结构的合理与合法是不可能获得充分的说明的。哈贝马斯将合法性的基础指认为公共领域而不是政治国家，显然就是这样一种葛兰西以降自上而下的思维路向的延伸。他认为在公共领域这样一个有着独特结构的社会文化世界中，可以确立起一套既指向个性自由发展又指向群体认同的普遍有效的行为方式和价值规范，而政治结构越是向公共领域敞开，越是与这样的行为方式和价值规范对接起来，就越是能够将“事实性”与“有效性”有机地结为一体，合法性自然也就越是能够为自己提供有说服力的辩护。这样一种与葛兰西，与早期法兰克福学派有着惊人类似的理论指认，正说明哈贝马斯的理论思考不是偶然的学理预制，它与对其背后的历史与政治逻辑之场境的彰明是关联在一起的。这样的场境似乎也没有成为罗尔斯这样的政治哲学家心中认可的东西，或者说他根本就不是在对这样的场境进行理解的原点上创构“正义”理念的。所以在我们看来，甚至于罗尔斯本人对哈贝马斯的有些批评都没有从后者真实的语境出发，因而不中肯的地方并非不存在;而人们在没有理解哈贝马斯理论之背后场境的前提下所做的种种评论，更是让人大跌眼镜，也值得我们深长思之。毕竟，哈贝马斯提出的问题和从各个角度展开的说明，都是深刻的、有见地的，对于我们理解政治与社会、政治与文化、国家与市民社会、公共领域与私人领域、公域自律与私域自律、工具理性与价值理性、事实与规范、法治与民主等等，提供了宝贵的理论资源和思想智慧。
然而，我们的论述并不在于怀着一种崇拜的心结来为哈贝马斯辩护什么，因为我们也认为他的理论布展中的确存在罗尔斯所指证的某些问题，例如公共领域、交往辩谈的抽象性、理想性等等。而且，既然罗尔斯这样一位西方语境中的哲学家都对哈贝马斯预设的情境(甚至于在哈氏看来是有经验作支撑的重构的情境)充满怀疑，我们自然也要提出质疑：哈贝马斯信誓旦旦地宣称具有普遍意义的政治哲学指认，在中国的文化、政治语境中是否是完全适恰的、能够对号入座的?在这一问题面前，我们显然不可能有那么自信，这不仅是因为交往前提的一般抽象性，同时更是因为哈贝马斯所界划的公共领域、生活世界、市民社会等虽然已经成为中国学者据以引证的话语资源，但在现实性上却几乎不能找寻到它们的对应之物。不管是由于中国传统文化中过于强烈的政治依附性或者是由于其它的什么原因，事实总是如此。在这种情形下，试图完全根据公共领域等来提升政治、法律的意义，对于中国的政治、法律建设无疑是难以想象的。不过，如果我们并不愿舍弃哈贝马斯理论耕作中那闪光的真金子，这倒是给我们提出了一个具有挑战性的历史课题。