刑事责任论的危局与解困

关键词: 刑事责任 刑罚 定位

内容提要: 传统刑事责任论始终以刑罚论为唯一关注，使得刑事责任论无法获得超越刑罚论的实质内核，致其遭遇存与废的危机。综合评判刑事责任根据学说，刑事责任具有限制国家刑罚权发动、确保刑罚权合理行使的功能。在此基础上，我国刑法学现行的“罪—责—刑”的逻辑体系具有合理性。

在我国，虽然通说认为刑事责任论与犯罪论、刑罚论共同构成了刑法学研究的主要内容，但大多数刑法教科书关于刑事责任论的研究范畴、体系功能等表述各有不同，有部分学者对刑事责任理论在我国刑法体系中的必要性提出质疑，甚至有学者直言不讳地主张通过以大陆法系阶层式犯罪论取代我国犯罪构成理论，来实现刑事责任在犯罪论中的定位。面对目前存在的各种争议，刑事责任论的出路在哪里？是借这种“拿来主义”而获得，还是在我国刑法学体系下以重新解释的方法“另觅他途”？毋庸置疑，这一问题的解决对我国刑法学理论的发展与完善将具有显而易见的推动作用。

一、问题的提出：传统刑事责任论遭遇的危机

在我国，关于刑事责任理论的研究始于20世纪80年代。1984年9月前苏联刑法学者巴格里·沙赫马托夫的《刑事责任与刑罚》在我国翻译出版，刑事责任理论开始受到广泛关注，形成了一系列研究成果。⑴这场讨论在持续了十余年之后，刑法学界对刑事责任的研究热度逐渐消退，及至今日几乎沉寂无声。从理论研究发展的逻辑进程来看，尽管刑事责任的一些基本问题已经得到解决，但这并不必然代表理论研究便会告一段落，因为这更有可能引发新鲜的、深入的问题不断出现，只有这样才更符合理论研究的规律。因此，刑事责任理论研究停滞的原因可能在于，现有刑事责任研究在某些重大问题上遭遇到了暂时无法克服的障碍，以致研究无法继续向前推进。

欲发现研究中的障碍，我们应当首先把握刑事责任研究的总体情况。从总体来看，我国刑法学界对刑事责任的基本目标、承担对象、实现方式等问题已经形成基本共识。但是对于刑事责任的其他问题仍然存在重大分歧，表现在：第一，在刑事责任的基本内涵以及与之紧密相连的理论的体系地位问题上，在目前主要存在“罪—责—刑”、“罪—责”、“责—罪—刑”三种体系安排的争论中有所体现；第二，在刑事责任本质的问题上，存在“道义责任论”、“社会责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“行为责任论”的多重对立；第三，在刑事责任的根据问题上，亦存在“犯罪构成说”、“犯罪构成事实说”、“事实总和说”、“事实根据与法律根据分别说”等诸多观点之争。我们当然不能将刑事责任研究停滞的原因归结为研究中问题不断、争论频现，因为依循常理，这倒更应当成为推动理论研究的强大动力。

有学者指出，最近十余年间刑事责任理论研究基本停滞，研究水平无法实现实质提升的原因在于，刑事责任从一开始就被约定俗成作为犯罪后果，其对象集中于刑罚和非刑罚方法，当我国刑法体系中刑罚论高度发达而非刑罚方法极度贫弱的状况下，刑事责任的内容必然略同于刑罚论的内容，从而呈现出高度空洞、无实体内涵的理论尴尬。⑵还有学者进一步指出，按照我国目前刑事责任理论，都是犯罪成立后刑事责任随之成立，不会发生犯罪成立而刑事责任不成立的情况，罪的成立与责任的成立已经成为同一概念。在实践中，司法人员总是在认定犯罪成立的基础上再认定行为人的行为是否应当追究刑事责任，继而确定对其应当使用何种刑罚，这一过程使得司法人员认为是直接在犯罪成立的基础上就可以解决对犯罪人处以刑罚的问题。因此，在此意义上，刑事责任理论缺乏实践品格。⑶我们认为，这些评价是准确的。目前刑事责任理论被忽视、研究不断弱化的重要原因在于，理论通说直接将刑事责任等同于犯罪后果，导致无法将刑事责任与刑罚进行区隔，也无法界分犯罪构成与刑事责任，因而人们对刑事责任研究的意义产生怀疑，从而忽视刑事责任理论的研究。

虽然基本明确了刑事责任论的问题所在，但究竟采取何种解决方案，我国刑法学者提出了不同的设计。有学者主张借鉴德日犯罪论，在对我国犯罪构成理论进行全盘改造的基础上，专设“有责性”一节，由此对某一行为认定为犯罪时须进行三层次评价，即构成要件该当性是事实评价，用以为犯罪行为提供事实基础；违法性评价是法律评价，用以排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，用以为追究刑事责任提供主观评价，主要讨论责任能力、故意和过失、期待可能性等问题。⑷有学者认为，通过构建客观的违法构成要件和主观的责任构成要件的犯罪构成理论，将故意、过失、目的与动机以及责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等安排在主观责任要件中，这实际上是将责任论的内容置于主观责任构成要件加以讨论。⑸还有学者提出，以“改造模式”解决刑事责任的定位问题，即突破刑法学的既有框架，以刑事责任为主线重新构筑刑法学体系，具体则将刑法总论分为五部分：刑法论（刑法概说）、刑事责任的确定（犯罪的成立）、排除和影响刑事责任的事由、刑事责任的实现、刑事责任的终结。⑹

以上观点虽各不相同，但都建立在一个相同的预设前提之上，即从界定刑事责任理论与犯罪构成理论的关系入手来解决刑事责任的地位问题。但是就以上观点来看，第一种主张是以移植以德日为代表的犯罪论体系为前提重构我国犯罪构成理论，不仅摒弃刑事责任为犯罪的法律后果的传统学说，而且还将责任作为犯罪成立要件之一。但以域外理论对我国犯罪构成理论进行激进式重构的主张本身就深受质疑，更何况这一理论能够得以推行乃有赖于大陆法系各国相近似的法治文化和司法体制，因此这种主张在我国近期内难以得到普遍认同。第二种观点看似为刑事责任理论找到了“归宿”，将行为人主观方面的故意、过失等被理解为具有非难性的故意、过失，同时又为期待可能性等内容提供了体系性地位，但实际上刑事责任理论同样被犯罪成立条件所吸收，成为主观构成要件的限制性条件。按照这一认识，刑事责任理论与犯罪构成理论本身还有什么本质区别呢？既然刑事责任没有独立的地位，那么又有何必要为刑事责任寻找体系地位而作出努力呢？第三种观点以刑事责任理论作为主线，意在将责任改造成为“支撑刑法之树的主干”⑺。若以此推导，犯罪成立则等同于刑事责任确定，排除犯罪性事由亦等同于排除刑事责任事由，以此类推进行体系构建，只不过是在传统刑法体系的基础上生搬硬套地赋予了“责任”的意蕴，到头来刑事责任仍然缺乏理论上的独立品格。

通过上述分析，笔者认为刑事责任理论必须具有独立的评价范畴，必须与犯罪论与刑罚论进行合理界分，才能具有理论上的独立品格，从而在刑法体系中确定应有的地位。

二、刑事责任论的新解读：规制刑罚权的合理发动

如果从作为社会成员的个人对国家应当承担的义务的角度，只要行为人实施了危害行为，他就应当为此承担相应的责任，这可以看做是责任的本质。在关于刑事责任的学说中，无论是道义责任论，还是社会责任论，都是从这个角度作为研究起点的。

在道义责任论中，以哲学上的“非决定论”为根据，将刑事责任的基础求诸于行为人的自由意志之中，以人的意志自由作为非难的前提。主张凡达到一定责任年龄并具有刑事责任能力的人都有自由意志，并决定自己的行为，故行为人需要对自己的行为负责。关于对道义责任论的评价，日本学者曾根威彦认为，道义责任论是将国家作为责任判断的主体，从“有责任就有刑罚”的积极角度出发理解责任主义，这样就容易发生以刑罚方式强迫责任判断的对象即个人接受国家道义的危险，但他又同时认为按照道义责任论，国家动用刑罚权介入社会生活这种行为本身必须以不得违反伦理道德为限，在一定程度上包含了限制国家刑罚权行使的意义在内。⑻

与道义责任论相反的是社会责任论。19世纪末20世纪初，在社会目的思潮的影响下产生了一种理论，它以实证主义决定论为哲学根据，否定意志自由，从个人应为全体（社会共同体）而存在的社会本位立场，逐渐发展起来的一种实证学派责任理论，这就是社会责任论。⑼牧野英一教授曾对刑事责任作过以下精辟论述，他认为刑事责任之根本，不在于犯罪人的行为，而在于犯人的性格。刑法并非对于已经发生的实害和危害者，而系对于反复侵害的盖然性者，因此，责任之基本及其轻重，必须依其有反复犯行之虞（即恶性）之如何决定之。换言之，必须依据其对于社会的危险性之如何而予决定。⑽

在关于责任本质的问题上，目前国外学者普遍采用规范责任论。规范责任论不是从心理上或物质基础上理解刑事责任的根据，或者简单地从道义上或者政治上对责任的标准进行评价，而是从对行为的规范性认识的角度进行解释，主张在故意、过失以及责任能力之外，要求具有所谓的“非难可能性”，即期待可能性。按照规范责任论，刑事责任的根据并非单纯的心理事实，还必须包含非难的要素，如果缺乏这种可能性，即便实施了危害行为，也不应受到非难和谴责，相反的，如果存在这种可能性，行为人能够避免实施危害行为却作出相反的意志决定而实施了这种行为，就具备了非难和谴责的充足条件。从对行为人主观予以非难的角度来看，规范责任论和期待可能性论在内容上是相同的。

从上述学说中，我们可以发现道义责任论和社会责任论是从行为人对国家应否承担以及如何承担责任的角度出发，为国家动用刑罚权惩罚犯罪人提供了合理解释，但是若单纯以这两种理论对刑事责任进行解释也存在一些无法得到合理解释的情形。以道义责任论为例，行为人是否存在意志自由，这本身就是一种理论假定，况且由于行为时所存在的各种客观情况，行为人也可能存在自由意志支配所不能及的场合，在这种情况下，若坚持对行为人追究责任，则显然违背法律目的以及公众认识。而在社会责任论中，由于完全建立在社会防卫目的的前提之下，刑事责任完全取决于行为人的人身危险性，这显然又与日益获得重视的人权保障的国际趋势背道而驰。相比之下，规范责任论的立论基础则与以上两种学说有所区别。以期待可能性为核心的规范责任论主张在具体情况下对具体人的具体行为进行分析，不仅要求行为人在道义上应当受到谴责，同时从人身危险性处罚，强调行为人没有期待可能性的不承担责任，它是道义责任论和社会责任论的结合或折中，但值得注意的是，规范责任论的理论基础不仅仅是犯罪人因自己的行为对国家应当承担的责任，更在于从保障人权的立场出发，通过责任理论限制国家刑罚权发动，确保刑罚权发动的合目的性。

在此，需要解决的一个理论问题或确立的一个基本立场是，为什么需要合理限制国家刑罚权发动呢？按常理，如果对某一种社会治理手段需要进行合理限制的话，则表明这一手段在发挥功用的同时，若实施不当就极有可能产生负作用，那么，作为国家权力组成部分之一的刑罚权在发动后是否会产生负作用呢？答案当然是肯定的。李斯特在一百多年前即指出，刑罚犹如双刃剑，用之得当，国家和个人两受其利；用之不当，国家和个人两受其害。这表明刑罚的适用并不当然产生有利于社会、个人的结果，由于刑罚是以惩罚作为手段，势必会对受刑者的权益造成损害，同时刑罚又具有难以纠错的特点，因而从刑罚适用的历史来看，很难完全避免错案的发生。

刑罚是以惩罚犯罪人来实现维护社会秩序的目的，因此，通常认为刑罚的价值在于保护个人自由和维护社会秩序两方面。从保护自由方面来看，国家通过适用刑法对某一类行为加以惩罚，限制和剥夺犯罪人的自由来保护其他公民的自由，同时，通过罪刑法定原则，将国家刑罚权的发动限制在由民意代表机关通过的刑法规定范围内，同样也实现了对犯罪人自由的保障。从维护秩序方面来看，与其他法律手段一样，刑罚是通过对人的行为限制、禁止和惩罚来实现维护社会秩序的目的，与其他法律手段不同，刑罚具有最后手段性，只有当其他法律手段不足以维护社会秩序时，才能动用刑罚。换言之，在其他法律手段足以维护正常社会秩序时，刑罚的动用就不具有合理性。诚如有学者所言，刑罚权发动合理性的内核在于刑罚的自由价值、秩序价值及其协调和平衡。⑾然而，如果没有必要的规制措施和手段，那么这只不过是一种美好的设想而已。在具体的司法实践中，不论是在宏观层面制定刑事法律或刑事政策时，还是在微观层面裁判具体案件时，都会发生因为个人自由价值和社会秩序价值发生冲突时而面临如何选择的问题。不可否认，自由和秩序并非截然对立，维护秩序的稳定和安宁，可以为自由的实现提供保障，而且自由得以实现意味着个人在社会中获得充分发展，也有利于建构和维护良好的秩序，但是在某些情况下，自由和秩序又是对立的。对于执政阶层而言，通常都会把经济、社会的发展作为首要考虑，维护社会稳定就成为前提和基础，为确保这一前提和基础，执政者将不可避免地动用公权力（包括刑罚权），即便是基于最合理的理由，也无法完全排除公权力在运行过程中对公民权利的压制和限制。尤其是当权力的扩张成为一种本能时，公民便会深感自由和权利始终笼罩在一张由权力编织的大网之中，权力之网的范围越来越大，自由和权利则被越收越紧，权力就像一只扼住自由的手，一旦失去控制，则自由不复存在。因此，如果单纯认为刑罚发动合理性的内核解释为实现自由和秩序动态平衡，但不能为这种平衡设定一个合理的界限，那么，这种说法只不过是为公权力的扩张和个人自由的退让提供了一种文过饰非的托辞而已。

在确立自由与秩序的界限时，或者说在自由和秩序的关系中，自由是终极的价值（目标），秩序是工具性的价值，维护秩序的最终目的是为了保障和实现自由。自由的价值中包含了秩序，自由是秩序的自由，秩序也应当是自由的秩序，但在自由和秩序之间的选择，必然是自由优先于秩序。⑿作为公权力的重要组成部分的刑罚权，既具有公权力为维护自由和秩序的功能，同样也会产生公权力所具有的负效用。因此，限制刑罚权的不正当发动，确保刑罚权的合理发动，就成为刑法存在的根本依据。

一般认为，刑罚权发动的合理性通常包括刑法创制的合理性以及刑罚适用的合理性两方面。关于刑法创制的合理性，按照日本刑法学家西原春夫教授的观点，刑法创制是否有合理性、正当性，这属于文明性的判断，并由于价值判断的基准和立场的不同，会出现各种各样的答案，因此，问题的核心在于探索制定刑法的原动力，实践中各种原动力叠加微妙地混合在一起，最终构成立法的原动力。⒀由于立法行为的特点，即立法是创制行为规范、裁判规范的过程，在刑法规范得到确立那一刻起，刑法创制的合理性就在司法者看来无疑已经获得证明，而不论这种合理性是否经得起实践的检验。这也就是法律中所谓的“恶法亦法”的道理。从法律规范效力的立场来看，刑法创制的合理性来自于刑事立法是有效力的权力运行的结果。基于这一认识，即使是在刑法创制合理性已经得到解决的前提下，也并不当然表明根据刑法规定而引起的刑罚权发动这一行为同样也是合理性的，或者说，刑法创制的合理性不能当然成为刑罚权发动合理性的全部根据。

在生活中，人们常说对事物的理解只有从多重角度来观察，才能获得接近事物原貌的认识，对刑事责任的理解也应如此。如果以国家作为责任判断主体，那么刑事责任就应当是犯罪人因为犯罪行为而应承担的苛责和不利的法律后果。如果站在刑罚乃为人权保障之基本法的立场，那么刑事责任就又具有限制国家刑罚权发动、确保刑罚权合理行使的功能。而后者更符合当前我国刑法学研究的发展方向，也更能恰如其分地为刑事责任在刑法体系中的功能确定和合理定位提供理论根据。