试论国际法渊源问题
摘要：国际法的渊源至少含有“源流”、“过程”和“形式”等因素，国际法的渊源涵盖了国际法的形式，而国际法的形式在国际法渊源中起着最重要的作用，国际法的形式包括了条约、国际习惯以及“各国所承认的”一般法律原则，从“源流”的角度来看，从近至远，国际法的渊源分为条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说以及国际组织决议等，研究也澄清了特别性条约不能成为国际法渊源的问题，最后，亚国家行动者在国际法渊源形成问题上也有不可忽视的影响力，
关键词：国际法;渊源;条约;国际习惯;国际组织决议;亚国家行动者
国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一，也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一，很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。
一、关于国际法渊源的定义
关于国际法渊源的定义，王铁崖认为是“国际法原则、规则和制度存在的地方。”又说：“法律渊源，是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”周鲠生说：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说：“国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源，因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。”邵津的定义是：“从国际法看，渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序，或这些规范表现的形式。”赵建文和刘健等学者的国际法着作也有类似定义。
英国国际法学家斯塔克说：“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。”前苏联国际法学家伊格纳钦科·奥斯塔频科说：“在法学中，所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。”韩国国际法学家柳炳华说：“国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态。”
《奥本海国际法》说：“法律规则的‘渊源’这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则)，而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式……法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到……我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。”
从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出：“(国际)法的渊源”一词至少包含了“过程”、“程序”、“出处”和“形式”这么几个要素，但是“(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为重要的意义，因为它(们)直接体现了它(们)是法，而不是其他。正如庞德所说：“所谓法律形式，是指这样一些形式：在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”在国际法渊源中，最具有“法的形式”特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令，国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议，根据“条约必须遵守原则”，条约对当事国具有拘束力;且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性，使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中，各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为，具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。
一直以来都有对“法律渊源”或“国际法的渊源”的概念加以废弃的观点和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(O’Connell)认为，“国际法渊源的概念是不明确的。传统上，国际法的渊源有五种：习惯、条约、司法判决、学者学说和一般法律原则。但是，这五种都不是创造法律的方法，因而都不是国际法的渊源，而把它们联合在一起，作为国际法的渊源，有使国际法的性质含糊不清的倾向。”博斯(Bos)也认为。“渊源”一词根本不适合于法律领域。而应当彻底加以消除。而以“公认的法律表现”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法，“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用—个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”在有关的法理学着作中，已没有“法律渊源”的名目，而代之以“法的形式”。因为“渊源指根源、来源、源流的意思，将法和渊源联用，其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。”
但是正如王铁崖所说：“国际法的渊源还是—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径，是多数学者所采取的”。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点，特别是在国际法学中。在庞德法理学中，法律渊源是指形成法律规则内容的因素，即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西，包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法，而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西，包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的，且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看，不仅有国际法形式的条约和国际习惯，而且有司法判决和公法家学说的“证明材料”，而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达，因此，国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的，而应作广义的理解。
如果我们对法的渊源作此广义理解的话，那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯，它们是离国际法最近的渊源;平时我们称之为“辅助渊源”或说“渊源的证明材料”的司法判例和公法家学说，实际上也是国际法的渊源，只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系，司法判例本来就是法院所援引判案的依据;公法家学说虽然不是直接的“规则”，但是有时也具备“规则”的雏形，比如格老秀斯的“海洋自由论”就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念、分类等方面的繁杂，笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源，而把离国际法较远特征的渊源，如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。
二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的“法的形式”的特征?
国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述
“法院的对于陈述各项争端，应依国际法裁判之。裁判时应适用：
(子)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者;
(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者;
(寅)一般法律原则为文明国家所承认者;
(卯)在59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”
它把条约、国际习惯和一般法律原则依次列在前三位，其它则为“辅助资料”，其地位的顺序不言自明。目前三项列在同一类：“为文明各国所承认的一般法律原则”似乎也具有国际法形式的特征。而按王秋玲对国际法(表现)形式的定义，它是指“按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。”因此如果说“文明各国所承认的”。则也具备“协调意志”(依奥本海国际法是“共同同意”)“遵守”、“规则”的国际法的特征，所以也应属于国际法形式的范畴。一般法律原则，如果本身就是国际法的基本原则。如民族自决原则，是各国应该遵守的。当然是国际法的形式。“这些法律原则至少是与条约和习惯国际法的地位是平等的。”即便是国内法的一些基本原则。如时效、禁止反言、责任与赔偿等，只要是经各国所承认的，便具有“合意”或说“协议”——须遵守的特征，则也应属于国际法的范畴，因为是各国所同意的，不管是明示的。还是默示的。因此。从这个意义上说，只要是“文明各国所承认的”一般法律原则可以作为国际法的直接渊源，或说是国际法的形式。
国际组织的决议成为国际法的渊源已经成为普遍共识。国际组织的决议，分为内部决议和外部决议。内部决议一般管理国际组织机构内部行政、财务、人事等事务方面，只在预算、议事规则等很少方面对成员国有拘束力。外部决议是扩展到组织本身之外的决议或规则，包括建议、宣言、编纂的公约草案和拘束性决定。拘束性决定，比如联合国安理会作出的决议，是可以对成员国产生法律拘束力的。但是前三项，就其本身来说，对成员国是没有法律拘束力的，只能说会产生—定的法律效力，但是也要经过一定的过程、途径或程序。因此国际组织的决议应该不是国际法的直接渊源，不能称之为国际法的形式，但是可以作为国际法的次要渊源。正如德国法学家魏智通所说：“由于联合国大会缺少相应的权限。宪章第11—14条规定大会原则上只能作出推荐，加之习惯法上还缺少相应的变迁，所以应当否认大会的决议属于正面的国际法渊源的观点……但是它可以是确定法律意见的辅助手段。”布朗利也说：“一般说来。(组织)决议对成员国不具有拘束力。”
三、特别性国际条约或契约性条约不能成为国际法的渊源吗?
特别性国际条约或契约性条约不能成为国际法的渊源吗?《国际法引论》中有这样的表述：“一般来说，条约，特别是特殊条约，很难说是国际法的渊源……这类条约所形成的规则并不是普遍适用于一切国家的。在这个意义上。严格地说。多边条约也难说是国际法的渊源。”同样的还有：“1982年《海洋法公约》本身不是、也不可能是普遍性国际公约。不可能直接成为国际法的渊源。”从其论述可以看出。这显然受到的是来自个别国外法学家的影响。布耐尔利说：“唯一一类条约可以允许被视为国际法的渊源的，是那些大多数国家所缔约的条约。其目的在于宣示它们对于特定主题的法律或对未来行为定下新的一般规则或设立某种国际组织。”依其意思，只有适用于世界上所有国家的普遍性条约才能成为国际法的渊源。如果是这样的话，不用说适用于世界上150多个国家的《联合国海洋法公约》不是国际法的渊源，就是192个成员国的《联合国宪章》也不是国际法的渊源，因为没有适用于所有国家的条约，因此，前面这种极端的结论是很难说的过去的。正如有学者所说：“国际社会成员在诸多方面的异质性，使得任何条约——无论其普遍性有多大——的当事国不可能囊括所有的国家。”
相类似的说法是关于契约性条约的，“所谓‘契约性条约’主要是双方和双边条约……它们在性质上与国内法上的契约相似，它们的主要目的是规定缔约各方的权利和义务关系……因此，这类条约是缔约各方的渊源，也包含有对缔约各方有拘束力的行为规则，但是这种规则的效力是有限的，只限于缔约各方，而在缔约各方之外没有拘束力。在这个意义上。契约性条约不构成法律的渊源”。在最近出版的有关着述中还有类似的说法，足可见在当前理论界就这一问题的看法还是存有很大的混乱和疑惑。
但是对于条约构成国际法渊源问题，《国际法院规约》38条1款明确规定：“不论普遍或特别国际协议。确立诉讼当事国明白承认之规条者。”即已明确指出普遍性条约、区域性条约还是双边条约，都可以成为国际法的渊源。凯尔森说：“从国际法的渊源来看，广泛的说，任何一类条约即使是双边条约，都是规定缔约国间的权利义务关系，也确立缔约国间的行为规则。这样，它们也就是缔约国间的法律。而且在这个意义上说，它们也是国际法的渊源。”很显而易见的道理是：双边之间的争端的解决如果是适用该两国之间生效的双边条约是最有力、最有效的。
四、除国际组织外，亚国家行动者似乎也是国际法渊源问题考虑的新因素
近年来，有一种对国际法渊源定义进行革命性思考的倾向，即我们在看国际法渊源的时候，我们应当不仅仅要问一下“是什么”和“在哪里”，而且要问是“谁”——即不仅仅要问什么因素赋予法律以效力，及在哪里找到了它，而且还要问是谁制定了这个法。首先，是谁制定了法本身，谁创造了法律义务，是条约、习惯。还是一般法律原则?第二，谁有权威?也即是谁使得法律的创造者已经为他们同意适用、解释或修正法?
如果有以上对国际法渊源定义问题的原发性的发问。从而使得我们对传统的《国际法院规约》第38条只以国家为唯一考虑对象的状况，产生了须改进的思想。其实基手这样的思考，理论界已认识到38条的局限性，并已将国际组织考虑进去，从而在国际法渊源中加入了“国际组织决议”一项。但是，仅此是不够的，实际上，亚国家行动者(Sub-State Actors)在制定、执行、解释、修正条约方面也有很重要的作用。
亚国家行动者是与主权国家相联系的或依赖于主权国家的半自治领土，包括联邦国家的自治州、海外领土以及其他的现存国家的独立领土。虽然国家把他们看做是非正式实体。但是有时仍把他们在条约的制定中赋予了一定的角色。最早的国际组织——国际邮政联盟和国际电信联盟中——国家给予了殖民地行政当局以单独的充分的成员资格。在极罕见的情况下，一些次国家实体也能直接加入—个条约，如乌克兰和白俄罗斯就曾作为前苏联的一部分的时候分别加入了《联合国宪章》。印度和菲律宾在独立前也是如此。
如果这还带有一点殖民和冷战色彩的话，那么当前这样的例子却并不鲜见。1983年，魁北克经加拿大授权与美国签订了关于魁北克地区特定养老金体制的条约。英国也授权海外领土百慕大群岛、泽西群岛等与美国和加拿大签订条约。美国在1986年授权波多黎各(岛)加入了加勒比发展银行。1988年，奥地利授权其附属州与邻近国家签订条约。德国有类似条约80个，瑞士有类似条约140个。1993年。比利时授权它的三个地区政府就水和环境资源问题与法国、荷兰签订了两个多边条约。
俄罗斯也授权其自治共和国鞑靼斯坦与阿塞拜疆、保加利亚甚至波兰的个别省份签订了商业、科学、技术和文化方面的协议。1991年，墨西哥授权其两个州的中央机构签订国际协议。
2000年。美国密苏里州在没有议会授权的情况下，与加拿大的—个省(马利塔巴省)签订了一份水资源问题的谅解备忘录。走的更远的是魁北克。其与外国政府(其中60%是外国国家)，在没有授权的情况下，已经签订了230个国际协定。南非也有类似情况。当然，客观地说，这种不授权下的协议在责任担当上可能会带来权责不明的情况。
另外有些公约中明确规定了亚国家实体的正式参与。《联合国海洋法公约》第305条规定，允许三类自治联系国与国家和国际组织一样同等身份加入，并被授予公约下的权利和义务。新西兰的库克群岛就是这样，它们都是该公约的成员方。WTO也允许单独关税区以独立身份加人，如中国的香港和澳门。
除此之外，非政府组织在国际协议的造法过程中，其作用也不可忽视。
结语
法律渊源和法律规范等概念在法学理论中都是很重要的概念。国际法渊源问题虽然不是新鲜话题，但是由于它仍然存有相当大的矛盾和疑惑之处，且随着形势的发展，它又有了新的发展趋势，因此，使得国际法渊源问题也是一个常议常新的课题。
法的渊源的概念在国际法中仍是一个有用的概念，不管是指“源流”、“过程”或是“形式”。如果仅以条约和国际习惯——这两个国际法的形式来说明国际法的渊源显然是不够的。(国际)法的渊源涵盖了(国际)法的形式，尽管法的形式是其中最重要的渊源，因为它们直接表明自己是法。而不是其他。我们似乎也不能以国际法院适用的法中当作“补助资料”的司法判决和公法家学说当作国际法渊源的“证明材料”或“补助资料”，实行——对应，毕竟“法的适用”与“法的渊源”是两个不同概念。从“源流”的角度来看，司法判决和公法家学说就是国际法的渊源，只不过是离国际法较远的渊源。随着国际组织的出现和发展，国际组织的决议也可以成为类似司法判决地位的国际法渊源。一般法律原则，如果是经各国所承认的，那么也可以是国际法形式意义的渊源。国际法渊源的类别。依“源流”的远近从近到远可以分为条约、习惯、一般法律原则、司法判决和公法家学说和国际组织决议等。前三者也可以称之为直接的渊源。后三者也可称之为间接的渊源。
多边条约我们说很重要，但是在双边的争端解决中，双边条约却是最合适、最权威的。总之，不管普遍和特别的国际条约，抑或造法性和契约性条约，都是国际法的渊源。
《国际法院规约》第38条国际法院所适用的法在相当长的时间里。一直作为国际法渊源的权威说明，它基本排除了国家以外主体的参与。但是随着国际组织的迅猛发展，国际组织的决议在当前成为国际法的渊源已是定论。且国际社会仍然涌动着非国家实体(或说亚国家行动者)的强大暗流，它们在制定国际法协议方面起着不可忽视的作用。尽管它们或多或少须依附于主权的国家，且不经国家授权便有权责不明的特点，但是大量以它们的名义签订的国际条约本身也能说明这些实体的主体性特征。NGOs在当前也很活跃。因此是否会出现如同国际组织一样的发展轨迹?似乎可以拭目以待，因为国际组织在最初也不就是以国家的附属物出现吗?