非法转包合同效力是怎样的

转包合同指承包人之间签订的转包合同，实际上是一种承包权的转让，即中标单位将与发包人签订的合同所规定的权利、义务和风险转由其他承包人来承担。下面由小编为你介绍相关法律知识。

非法转包合同效力是怎样的?

《合同法》规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，合同当然无效，非法所得应由法院在诉讼中予以收缴。

知识延伸：违法分包的情形

(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转包给他人。

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转包的法律特征

根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的(96)建法法字第14号《关于如何界定工程转包分包问转包题的复函》的相关规定，转包具有下列法律特征：

(1)转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。

(2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同)。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。

(3)转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担 连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。

转包的本质属性:

要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题：

第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同 关系是 否终止。

第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系?

有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。这种观点值得 商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于中国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及 建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于中国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。