试论补充原则与宽容原则作为现代刑法原则的必要

论文摘要 本文首先介绍了补充原则与宽容原则的基本概念，并就此两种原则纳入到现代刑法中的必要性作了简要的分析论述，希望对现代刑法原则的完善有所裨益。

论文关键词 补充原则 宽容原则 现代刑法

在切入正题之前我们不妨讨论这样一个观点，即在一个高度复杂的经济细分的社会人们是不可能放弃理性的制定法的。由于制定的法律具有普遍意义上的适用性，它必然包含有人们所认为的“人世间一切存在所具有的全然优势”。但是，这并不足以否定制定的法律尚且存有漏洞和疏忽的问题。如果一旦人们把制定法的普遍性绝对化，那么就会出现这样一种结果：现存的与发生的一切均处于法律的规范之下——不是合法而为法律所允许，便是违法而为法律所禁止。而事实上，对于有些行为方式，我们试图理性地做出法律评价是比较困难的。往往我们既不能简单地评价其为合法，也不能想当然地评价其为违法。也就是说，在我们社会生活中，还有广泛的“法外空间”在。这一点对刑法而言无疑也是适用的。

所谓“法外空间”通常包含两个层面：一是普通意义上的法律没有明文规定；二是法律上有明文规定却无评价。而我们在这里侧重论述的则是后者。因为前者是极易弥补的，我们一般通过新的立法即可做到。而如何应对后者即法“无评价”则是颇费思量的事。

对一行为举止“既不能适当地评价为合法的，亦不能评价为违法的”。这正是法“无评价”的难题所在。而且那种试图以“没有禁止的”语词来表达上述的复合行为举止的做法也并不完全恰当。试举例来看，在刑法的视界中，紧急避难（区别紧急避险）、堕胎、自杀等实例，即为法无评价之情形的法外空间问题。其法律规则在于，刑法上的相关行为，在特定条件下变得不可惩罚，即不违法、无罪责或者其他等等。往往对此问题，立法者没有加以规范，将它留给了司法实务与学说，甚至公众舆论。拿德国刑法典来讲，就曾有人建议在法典内，如刑法第218a条：不依第218条处罚怀孕妇女，使用“如果…，…是不禁止的。”取代“不可罚”。这样才能确保怀孕妇女的行为不可非难、不违法。当然，这一说法随后即遭到了德国立法者和联邦宪法院的反对。不过，类似的情形，我国刑法典（1997年）也出现过。比如对审判时怀孕的妇女不适用死刑问题。

那么到底所有与刑法相关的行为举止，是否都能适当地评价为“合法的”与“违法的”呢？通过上面的表述看，答案是否定的。特别是在带有悲剧性的冲突与发生危及生命的情形。比如，极享盛誉的古希腊哲学家Karneades（生于公元前214年），就留给我们极著名的“木板”案例：两位（假定为X、Y）遭受船难者要求助于一块漂浮的木板，但此木板看起来只能承载一人。因而，二人都极力动武，迫使对方拿不到木板。结果X获救，Y溺毙。

若依刑法信条论通说，在不法领域内只有“合法的”与“违法的”两项评价。Y溺死，X爬上木板获救。要评断此案例，只能以可宽恕的“紧急避险”处理。

再回顾一下上述案例，显然，当二者遭受船难者为木板相互争斗时，此际理应认定为违法的攻击。而对抗不法的攻击，在刑法上，又是可以实施正当防卫的。这样一来，两人都有对抗对方的正当防卫权。可是，刑法规定对正当防卫行为是不能反防卫的。如此则势必陷入僵局和死胡同。因为攻击和防卫混合在一起，以至于同一行为既是合法，又是不合法。

自然，由于对此类行为的“无评价”，抑或无计可施，刑法的地位就变得尴尬起来。不论是“罪刑法定原则”，还是“平等原则”以及“罪责刑相适应原则”此时都变得空泛和乏力了。因为法外空间在某种程度上，又意味着法律规范间接地承认对此放弃评价。那么我们就必然需要有更进一步的原则来适当填补刑法规范的“无评价”。为此，现代法治国家的恰当做法应是，在刑法中引入道德、惯例、风俗、习惯等补助性原则和多元风险社会所必需的宽容原则。

一、补助性原则

作为社会正义的一个重要组成部分，补助性原则，一方面针对国家集体主义与极权主义，保护和防卫人的自由，即保持其相对于较高法律位阶主体（通常是国家）的独立性，并平衡人们之间在法律上的权益；另一方面，也是经常为人们所忽视的，即对抗形式的自由主义。这主要还是涉及国家对自由的保障和支持的问题。如此一来，规定补助性原则即具备了它的双面价值：积极价值和消极价值。消极意味着国家不允许在个人或团体成员根本不需要的帮助时，而实施帮助行为。积极意味着国家在个人或团体中无人能完成应为任务时提供协助。这些也正是为什么该原则在宪法或其他别的部门法中颇受争议，而在刑法中却扮演重要角色的原因所在。而且由于“刑法不完整的本质”，刑法仅能在保护社会成为势所必需时才能介入。由此可见，该原则不是意在规制刑法的社会功能，而是为刑法的干预设定了明确的界限。

正如美国著名法学家道格拉斯·N·胡萨克在谈到什么是犯罪时所指出的，“依我之见，只有有罪过的、应受惩罚的、非道德的行为才应当被认定为犯罪”。“假如刑法禁止一种行为，而这种行为从道德的角度看公民有权实施，又怎能想象国家因此而有理由来处罚他呢？”毋庸赘言，刑事责任对道德、政治哲学具有巨大依赖性的。否则，我们就无法解释什么行为具有应受惩罚性，以及国家为什么把一些行为（如杀人、纵火等）规定为犯罪，而把另一些行为（如成年人双方同意的性行为、自杀等）不规定为犯罪。对这一点，不是我们现在才要求人们明确无误的，而是早在17世纪英国的《权利法案》中就表达了类似思想，即国家在创制法律时对个人拥有的道德权利必须予以关注。

二、宽容原则

尤其是在民主法治已蔚然成风、多元风险社会格局略显雏形的今天，宽容所扮演的角色比以往任何时候都要重要的多。比较东、西方社会，我们会惊异地发现，宽容面临的具体问题，即真理、自由与平等的关系问题，在过去乃至今日几乎如出一辙。可人们把宽容当作法律问题加以讨论却是最近才有的事情。

在“错误”能否与“真理”拥有相同的权利问题上，人们在很长一个时间，仅局限于宗教与意见自由上，即把不同信仰的人或不同意见的人非自愿地（或多或少）视为“错误者”而加以容忍。至于这个人可能是正确的，而他们自己可能是不正确的，则予以忽略，不加以考量。如此一来，宽容即非宽容了，它仿佛就是“一种必要之恶，被强塞给社会。这个社会极可能不是无法压制不同想法的人，就是认为压制的社会成本太高”而放任该行为。

显然，这种消极意义上的宽容，绝非法律层面的宽容，不是我们所期待的。记得歌德说过，宽容的结果是必须承认。所以，积极意义的宽容则是，确信地肯定他人，并在真理问题上把他人当作持有相同价值的人来对待。这在现实生活中无疑又是一个难题。因为宽容并不是毫不费力就可以获得的东西。因为它不是情感的冲动，它必须是人们主动提供的作为一种理性的行为。但事实上，并非每个人都能如此。通常许多人在面对我们现代世界的复杂性与风险时，尽管知道要有所奉献和牺牲，但大多又毫不例外地以“无所谓或不宽容的方式”来做出自己的反应。然而，对于这种情形，人们多半是不能苛责并从刑罚的角度加以责难的。比如，见死不救等类似行为，刑法也是无法介入和评价的。因而宽容原则在刑法领域的意义，我们认为也就无外乎要求人们在立法方面做到严谨，在刑事司法实践中不肆意扩张，即在维护刑法自身安定性的基础上，适用刑法在规范人的行为方面作得更加理性，而不是在社会制造不必要的紧张。