比较法学论文

比较法学(comparative jurisprudence) 指对不同国家的法律进行比较研究，包括对本国法与外国法之间或不同的外国法之间的比较研究。下文是小编为大家整理的关于比较法学论文的范文，欢迎大家阅读参考!

比较法学论文篇1

比较法学研究对象界定样式研究

摘 要：在比较法诞生并发展的历史中，学界对于比较法研究对象的界分一直存在着争论，无一个整体性的划分体系来明确比较 法学的研究对象，这也是围绕着比较法学概念以及学科独特性的争论一直不休的原因。本文试图在简短回顾比较法相对短暂的研究历史，以及诸多比较法学者的研究成果的基础上，运用正反对比的方法，在时间、地域以及层次三个方面明晰比较法学的研究对象，以具象的方式认识和界定比较法的研究对象，以求得出一个整体性多角度区分出比较法研究对象的样式。

关键词：比较法学 研究对象 界定

认识与研究一门学科，明晰它的研究对象无疑是非常重要的一部分。拥有独特的研究对象是一门学科之所以成其为独立学科的最重要的标杆。而在比较法诞生发展的短暂历史中，学界对于比较法研究对象的界分一直存在着争论， 无一个整体性的划分体系来明确比较法学的研究对象，这也是围绕着比较法学概念以及学科的争论一直不休的原因。

一、对比较法学研究对象界定的历史

相对于比较法学作为一门独立学科的产生，比较法的研究在相当早的时期已经出现，比如公元前4世纪古希腊思想家亚里土多德曾对158个城邦政制(宪法)进行了比较研究，再比如以及我国春秋战国时期的大量的不同国家法律制度的比较。

但是，只是在进入19世纪以后，随着资本主义制度的确立、国际交往的增加以及近代资本主义国内立法的大量制定，对法律的比较研究才得到广泛开展，比较法的名称也才被确定下来，比较法学被公认为法学中的一个独立的分支学科和法学研究的一个重要方法。

⑴然而一直到了1900年，法国比较立法学会举办了首届国际比较法大会，讨论了比较法的性质、目的和用途等问题，萨莱伊和朗贝尔分别提出了"文明人类共同法"和"立法共同法"的理论⑵，比较法学的研究对象的界定与明确才被提上日程，但是由于历史局限性，以上学者提出的起草世界统一法的范围实际上是限定为西方特别是大陆范围也就到是民法法系各国，⑶有的学者认为这一界定使得被认为不属于文明 社会的第三世界国家的法律遭到了排斥⑷。

第一次世界大战后，国际上比较法研究的方向才超出大陆法范围，包括了英美法系，比较法的主要作用也不再是起草统一的国际立法。⑸1930年左右，德国学者提出了比较法学的研究对象应该是世界各个普通法律体系间的关系⑹，而非各个法律体系间的任意比较。

第二次世界大战后，由于国际交往激增，比较法的研究获得迅猛发展，70年代，美国学者沃特森提出法律移植、法律变迁⑺的概念，"白人社会"被打破，伴随殖民扩张，西方两大法系正把自己的法律制度移植到他们的势力范围内的地区。20世纪90年代以来 全球化的趋势使得国内法与国际法、世界法与国际法的连接日益紧密。此时，既不是殖民时代，也非冷战时期， 经济全球化和区域一体化使得法律和全球化的研究日益重要，全球法和区域一体化法律的研究也成为比较法的研究对象。例如"欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化的发展趋势。欧盟法律对法律全球化的影响通过参与多边贸易体制的形式得以体现，通过操纵关贸总协定的谈判来推行其价值观和法律观"。⑻这就在客观上给比较法学者研究区域性法律与全球性法律的重任。

通过以上简短的回顾，我们可以看到，对比较法的研究对象的明确界定，在比较法学的发展到比较晚近时才出现，而且没有一个比较全面系统的界定标准。这对于比较法学的学科发展来说是一个不小的障碍，对研究对象的界定不清晰不全面将会导致比较法学作为一门独立学科的根基不稳定，难以划分与相邻学科的界限。并且，从比较法研究早于比较法学科出现这一客观情况来看，比较法学在 实践 应用中的作用不可小觑，特别在目前国际交往日益密切的情势下，比较法学对于国内国际两个层面的立法和司法都有巨大的工具性作用。因此，比较系统全面地界定出比较法学的研究对象，不仅关乎其作为一门学科的自身发展，而且对于法律实践具有重要意义。

二、比较法与法

在进入比较法研究对象的界定 工作之前，首先要明确一个问题，那就是--比较法是不是法?它与我们日常所说的刑法、民法、行政法、诉讼法、劳动法等同样冠以"法的"名称的术语表达的是否是同一性质的?

很显然，答案是否定的。历来的比较法学的研究者给了我们一个一般性的结论，那就是--比较法是不同国家或地区法律制度之间的比较，⑼简言之，就是法的比较。不论是在大陆法系国家还是在普通法系国家，刑法、民法、劳动法等所指称的除了学科上以实体法为研究对象以外，还指称了实践中的实体性的规则。然而比较法与作为一个规则体的法是不相干的，它是区别于民法、刑法、行政法背后的实体规则的。正如沈宗灵教授所 总结，"比较法并不是像某一国家的民法、刑法那样的法律。民法或刑法都各有调整社会关系的对象，也都各有调整这些关系的具体法律规则;比较法既没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。"⑽比较法仅仅是一门学科，是"一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容"⑾的学科。

三、比较法研究对象的界定

在明确了比较法的学科性质后，我们又面临了一个问题--是否任何法的比较都属于比较法?这是一个需要从正反两个方面，对法学研究对象进行重分类的过程。本文将通过时间、地域和层次三个方面三个角度的正反划定来对法学的研究对象进行重分类，自然推演出比较法学的研究对象。时间角度，就是考察仅仅是时间维度上历史的纵向的比较是否是比较法的研究对象，这一部分将在后两个方面地域和层次的探讨中穿插讨论;地域角度，就是考察多大的地域范围是界定比较法学研究对象的标准;层次角度，就是从研究和比较的层次对比较法学的工作进行考察，区分哪些层次的研究属于比较法，哪些层次的研究不属于比较法。

首先，把法的比较的地域框定在地理上的一国范围内，讨论在一国范围内的法的比较，也就是国内法的比较，是否属于比较法的研究范围。

国内法的比较又可以以两条线索来研究，一条是纵向上的，即对一国内不同历史时期的法律制度的比较。例如，将我国历史上不同朝代的法律制度进行比较，这显然不是比较法的研究范围，而是法制史的研究范围。这种纵向研究仅仅是运用了比较的方法，其主要目的是通过比较促进法制史学科的研究，或者得出历史规律性的结论。

另一条是横向上的，即对一国某一特定法律发展阶段中的同一法律部门内部的比较以及跨越法律部门的比较。同一法律部门内部的比较，如民商法中合伙与公司的对比、刑法中抢劫罪与抢夺罪的比较;跨越法律部门的比较，如责任形式即民事责任、刑事责任、行政责任等的比较，所有这些都不属于比较法的研究范围。

以上国内法的比较充其量是在研究法制史或者国内法的过程中运用了比较的方法对本学科进行的研究，而其本身不是比较法研究对象的一部分。

既然国内法的比较(本国学者限于本国法律的比较)不是比较法学的研究对象，那么当本国学者的眼光突破了本国法的范围，是否意味着就进入了比较法的视野呢?涉及外国法，或者更精确的描述为国外法的研究根据研究层次的不同，又可以分为以下情况：

二是比较异同的层次，这里又涉及了纵向与横向两个方面。

纵向的比较与国内法的纵向比较一致，即是对超出一国范围的几国甚至整个世界的法律制度在不同历史时期的状态进行比较，如根据马克思历史唯物主义，苏联和东欧的法学家将世界法律体系划分为奴隶制法、封建制法社会主义法和资本主义法四种历史类型并加以比较。⒂这样的纯粹法律历史的概览式的比较仍不能成为比较法学的研究对象，要么是世界法制史的研究方法的一种，要么是比较研究的资料准备。

学者对于横向的不同国家法律制度的比较乃至世界范围内的比较是否属于比较法学的研究对象仍然存在分歧，大部分的比较法学者认为这一层次的比较属于比较法学研究对象，如茨威格特和克茨，而沃特森仍然坚持把这一层次排除在外，⒃然而本文认为，这一层次的研究当然地属于比较法学的研究范围，是比较基础层面的比较法学的研究对象，是在总结并运用了第一个层次的研究成果的基础上进行的，并且是第三个层次的根基。

第三个层次则是对不同法律体系的关系的研究，这是美国比较法学者沃特森认可的唯一一个比较法学研究对象。

沃特森教授将不同法律体系之间的关系分为三类：第一类是"历史的关系"，即不同的法律体系通过法律接受和移植的机制在历史上所建立的关系;第二类是"内部的关系"，它不仅依赖于不同民族之间实际的、历史的接触，而且依赖于它们之间在精神和心理上的关系，依赖于各民族及其发展之间的不可否认的类似性;第三类是所有法律体系在他们发展的早期都经历了相同或类似的阶段。⒄然而有些学者则不赞同，认为这里的第二类和第三类关系更多涉及比较法制史和比较文化人类学的领域。

⒅本文认为，对不同法律体系之间关系的比较，是把法律体系放入一个更大的研究范畴之中，不仅对不同的法律体系做历史上的和现实上的比较，探讨它们之间的关系，还要在整个社会中，研究社会因素诸如文化传统、政治因素、经济形态、国际交往、地理位置等等与法律体系的相互影响，进而在纵向的历史背景与横向的社会背景的全面审视和考察下，研究不同法律体系的关系。在这种全面的考察下，才能够掌握不同法律体系的异同的根源，它们之间的比较才有价值，而不是任意的比较。

四、对反驳例证的澄清

现在，本文对上述的界定的几个可能被认为是反驳理由的例证予以澄清。

一，针对时间界定。

通过上述的阐述，不难看出，本文对比较法学研究对象的时间性的界定是蕴涵在对它的地域界定和层次界定中的。本文针对时间界定，主要是运用反向排除的方式，就是将纯粹的纵向的历史的比较从比较法学研究对象中剔除出去，仅存同一历史时期或者同一法律发展阶段的法律的比较。不论是国内法还是国外法的纵向的历史的比较，都是法制史概览式的研究的一部分，是法制史研究对象的一部分，而非真正意义的比较法学的研究对象。

有人会说，我国古代春秋战国时期的大量的不同国家法律制度的比较也是比较法研究范围，这难道不是历史的纵向的研究?在这里，存在一个认识上的误解，春秋战国时期的法律比较，不是历史的纵向的研究，而是在一个框定了的历史阶段(春秋战国时期)对中国领域内不同法律地域的横向的比较。

二，针对地域界定。

本文认为，划定比较法学研究对象的地域标准应该是一个独立的法律体系所管辖的地域(后面将称之为管辖地域)，以国家作为界定比较法研究对象的分界线是站不住脚的。不同的法律体系有不同的管辖范围，它们作用于不同的地域，而这个地域显然不等同于国家。

法律地域，可以根据法律体系的大小分为三个层次。

第一个层次是两个法律地域同处一国境内，如现在中国的在法律体系上的"一国两制"，中国大陆与香港、澳门、台湾分属不同的法律体系。然而，对两岸三地的法律所进行的比较大概没有学者会反驳为不是比较法学的研究对象。

第二个层次是法律地域等同于政治地域即国家的法的比较，这也是最能被接受的不存在异议的层次。

第三个层次是法律地域大于一国政治地域，比如对WTO法律制度与欧盟法的比较，显然二者的管辖范围都远远超出了一国。由此可以看出，以国家为划定地域的标准是不科学的。用法律地域界定比较法的研究对象，不仅能够更紧密地与法律这一范畴相联系，又能与以外国法为一部分研究内容的学科汉楚而治，而且可以避免当不同法律地域同处一国时界定上的混乱。

三，关于层次界定。

上面本文也谈到，本文不认同单纯的外国法是比较法学的研究对象，否定了认识层次。但是这里有一个可能被拿来反驳的例证，也就是中国学者在研究美国法的时候，大部分的州法为普通法法系，而路易斯安娜州的法律属于民法法系，这里就涉及到了不同法系管辖的地域的法律的比较;而且美国各个州的法律的相互独立性也决定了它们拥有不同的法律地域，也涉及到不同法律地域的法律的比较。

因此，在这个层面上，单纯的美国法比较也是比较法学的研究对象。这也印证了上述本文关于地域标准的澄清。第三个层次的不同法律体系的关系的研究方面所涉及的历史的纵向的研究则印证了第一点中关于学科与方法的区分问题，这里比较法研究就用了历史的方法，恰恰与法制史运用比较的方法相对。所以在这个层次上运用历史的方法也不构成本文上述界定的反驳。

五、结论

通过上述从正反两个方面对部分法学研究对象的重分类，把不属于比较法研究对象范围的研究对象剔除出去;通过三个角度即时间-地域-层次对比较法学研究对象进行界定，我们不难得出，比较法学的研究对象是：一个框定的法律发展阶段内，不同法律地域的法律(体系)的比较以及不同法律体系之间的关系。本文期望通过用这样一个整体性多角度的样式清理出比较法学的研究对象，对界定比较法学的概念有所助益，对比较法学的学科建设以及比较法学在法律实践中的应用能够起到一点作用。

注释：

⑴参见沈宗灵：《比较法研究》，24~25页，北京大学出版社，1998

⑵参见李秀清：《20世纪比较法学》，39页，商务印书馆，2006

⑶参见沈宗灵：《比较法研究》，26页，北京大学出版社，1998

⑷参见(日)大木雅夫：《比较法》，范愉译，57页，法律出版社，1999

⑸参见沈宗灵：《比较法研究》，27页，北京大学出版社，1998

⑹参见李秀清：《20世纪比较法学》，137页，商务印书馆，2006

⑺参见李秀清：《20世纪比较法学》，316页，商务印书馆，2006

⑻参见张彤：《欧洲一体化进程中法律的趋同以及对法律全球化的影响》，载《比较法在中国》，江平主编，282~283页，法律出版社，2005

⑼参见朱景文：《比较法总论》，4页，中国人民大学出版社，2004

⑽参见沈宗灵：《比较法学的一些理论问题》，载《中国法学》，98页，第4期，总第48期，1992

⑾参见茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫方译，2页，法律出版社，2003

⑿参见茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫方译，9页，法律出版社，2003

⒀参见朱景文：《比较法总论》，6页，中国人民大学出版社，2004

⒁See A.Watson,Legal Transplant:An Approach to Comparative Law,pp.2~3,Virginia University Press,1974

⒂参见朱景文：《比较法总论》，94页，中国人民大学出版社，2004

⒃参见朱景文：《比较法总论》，9页，中国人民大学出版社，2004

⒄See A.Watson,Legal Transplant:An Approach to Comparative Law,pp.2~3,Virginia University Press,1974

⒅参见朱景文：《比较法总论》，9页，中国人民大学出版社，2004

比较法学论文篇2

比较法学的几个基本理论问题

一、比较法和比较法学的概念

比较法并不是像某一国家的民法、刑法那样的法律。民法或刑法都各有调整 社会关系的对象，也都各有调整这些关系的具体法律规则;比较法既没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。简单地说，比较法是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。因此，比较法(Comparative Law)、比较法学(Comparative Jurisprudence)和比较法研究(Study of Comparative Law)这三个用语的意义实质上是一样的，而且后两个要比第一个更为精确，但在绝大多数法学家中，比较法已成为一个约定俗成的用语。

比较法或比较法学的特征，主要在于通过比较的方法来研究法律。当然，人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的，任何科学都使用比较方法，但比较法学不同于法学其他学科，它的主要特征和方法在于比较。

比较法所比较的法律是指不同国家的法律。这里所讲的“不同国家的法律”，其含义是相当广的。例如从空间而论，一般指本国法和外国法之比，或不同外国法之比。仅本国法之间的比较研究一般不属于近代意义上的比较法学范围。但有的法学家认为，联邦制国家中的联邦法和邦法(包括美国各州的州法)之间以及各邦法之间的比较研究，也属于比较法学范围。

对法律的比较研究一般可分为三个过程。第一个是掌握所要比较的不同国家的有关法律资料;第二个是对这些不同法律进行比较，也即发现其同异;最后是分析同异的原因并作出适当的评价。

法律是调整社会关系的，换句话说，是为了解决社会生活中某种问题，因而发现不同国家法律中的同异，也可以说就是发现对同类问题的不同解决办法。例如在控制人口增长问题上，不同国家是否采用法律手段;假如都采用法律手段，那么就可以再比较它们分别采用了什么法律手段，如规定法定结婚年龄、法律上允许人工流产、法律上对是否符合 计划生育分别予以奖励或制裁，等等。

二、比较法学是法学的一门学科

在国外比较法学家中长期存在着关于比较法性质的一个争论，即它是否是法学的一门独立学科，或者它仅仅是研究法律的一种方法。在这一问题上，大体有以下三种意见。

第一种意见是怀疑这一争论的意义。例如英国比较法学家格特里奇(H. C. Gutteridge)认为：“这样的问题是纯学术问题，其重要性无信纸如何是可疑的”，因为问题的关键是对“科学”和“方法”两个术语的解释，但它们之间的界限是很难明确分开的(2)。

第二种意见认为比较法仅仅是研究法律的一种方法。例如，20世纪初著名分析法学派代表萨蒙德(J. W. Salmond)为比较法所下的定义是：“对不同法律制度之间的类似和差别的研究”，它并不是一个单独的法学部门，而“仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法”(3)。西方不少法学家也都持有这种观点，主要理由是比较法不像民法、刑法那样，它没有自己特有的规则，因而也没有它自己特有的研究对象。苏联法学家C. 齐夫斯也认为，比较法至多只不过是专门的、个别的科学方法，“把个别方法看作一种本身能够构成特别科学和独立学科的因素，未必有根据，并在实际上未必合适”(4)。

第三种意见认为比较法不仅是一种方法，而且也是法学的一门独立学科。早在1900年召开的第一届国际比较法学会上两个重要代表人物，法国比较法学家萨莱伊(R. Sal Eilles)和朗贝(E. Lambert)就持有这种观点(朗贝后来又改变自己的观点，认为比较法只是一种方法)。法国另一比较法学家达维(R. David)在其主要著作《当代世界主要法律制度》一书中也倾向于第二种意见。“毫无疑问，对于多数人说来比较法将确实是一种方法，即‘比较的方法’，用来帮助他们实现自己的特定目标。但是对于其他人，如果他们主要的事情是研究外国法和把它同他们的本国法进行比较，在这种情况下，比较法就取得了一门科学的地位，也即在法律知识中一个独立部门的地位。

换句话说，现在需要有一类能够恰当地称为‘比较法学者’的法学家，同那些在各自领域中运用比较法的人们并驾齐驱。”(5)苏联法学家B. 图曼诺夫认为“现代比较法学，既是利用比较方法作为特别分科研究方法，也作为特别研究方面，不论这两个方面如何相互 联系在一起，它们之间仍有一定区别”(6)。

本文作者也认为近代意义上的比较法不仅是法学研究的一种方法，而且是法学的一门独立的学科。方法与学科当然是密切联系的，特别是对作为一门学科的比较法(比较法学)来说，对法律的比较是它的主要特征和方法;但方法与学科毕竟是两个不同的概念，前者是指科学研究的手段，后者是指科学研究对象的一定领域。如上所述，比较法的确不同于民法、刑法之类的部门法，但是它有自己特有的研究对象，即不同国家的法律，它也有自己特有的研究成果，它是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识。正如法国比较法学家莱翁丹—让•康斯坦丁内斯库所讲的，比较法学“要把用比较的方法得出的有关知识组合起来，加以整理和分类，使之构成一个紧密的、独立的、具有特有的目的与范围的整体”，“这个科学是一门独立的科学，因为它提出一些新问题，因此它走进了未经探索过的科学领域”(7)。

三、不同社会制度法律的可比性

在比较法学的 发展过程中，对同一社会制度的法律之间的可比性，似乎从未发生过怀疑;但对不同社会制度的法律之间(实质上是指社会主义法律和资本主义法律之间)的可比性，却长期存在着争论。一般地说，在第二次世界大战以前，无论在西方法学界或苏联法学界，占优势的观点是否认它们之间的可比性。直至第二次世界大战后，特别是从50年代后期开始，社会主义法律和资本主义法律之间有可能进行比较的观点，才逐步流行。

否认可比性的主要论据是：只有在同一性质的事物之间才可能进行比较;在不同性质的事物之间缺乏可比的基础。我们可以将不同社会性质的法律加以“对照”，但这不是比较法学意义上的比较，而只是为了表明它们的性质是根本对立的，或用以表明其中之一的优越性。

社会主义法律和资本主义法律，就各自作为一个整体而论，分别代表了根本不同的社会制度、 经济基础、阶级意志、指导思想、原则等，但它们之间仍存在着可比性。因为这里的比较并不意味在不同的本质中发现共同点，而只是批在承认不同本质的前提下，在法律现象方面发现同异。因此，在这一比较过程中，我们必须注意法律的本质和现象、内容和形式、根本目的和暂时目的之间的差别。例如，我们可以就社会主义国家和资本主义国家中直接体现商品交换关系的法律(如 合同法)进行比较，但必须注意社会主义社会商品交换关系和资本主义社会商品交换关系的原则区别。总之，我们承认对这两种不同社会制度的法律有可能进行比较，但如果忘记或低估两种法律的本质区别或不同社会制度的区别，就不可能使自己的比较研究得出任何接近正确的结论。

有的西方 法学家认为，关于这两种法律之间的可比性问题“关键问题是在 社会主义国家和西方国家是否发生一样的生活情况并且都受法律调节。如果这种条件具备，那么就可以对有关同样生活情况的社会主义和西方这两种法律规则加以比较，并确定它们的同异”(8)。

这里应注意的是，在这两种不同社会制度的法律中，的确存在着许多形式上有某种类似的法律部门、制度或规则等，但其中情况是相当复杂的。大体上说，有的在具体内容和含义上往往有巨大差别，例如关于保护个人财产权的法律，有的在具体内容或含义上，差别是不显著的或甚至微不足道的，例如有关交通法规。

此外，除了许多在形式上有某种类似的法律部门、制度或规则外，两种不同社会制度的法律中还存在着这种情况：在这个国家中有这种法律，在那个国家中却没有，其原因最终可以归结为两国社会制度的不同。例如美国有反托拉斯法，有由最高法院行使的违宪审查制，它们是中国社会主义法律中没有也不可能有的。

又如中国有极为广泛的人民调解委员会制度和企业职工参加企业的民主 管理的制度，这些都是美国法律中所没有的，而产生这种差别的根本原因就在于社会制度的不同。由于社会制度的不同，仅一国法律中有而另一国法律所没有的情况，事实上也就是对不同国家的法律进行比较研究。

对否认或怀疑两种不同社会制度法律之间可比性的最有力的回答，是各国的立法 实践。在当代，无论是社会主义国家或者资本主义国家，在立法时都要借鉴其他国家的法律，不仅借鉴相同社会制度的法律，而且也借鉴不同社会制度的法律。

四、比较法学的历史 发展

从世界范围来看，比较法学首先是从西方国家中发展起来的。但在西方，自古希腊至19世纪前这一漫长历史过程中，虽然对法律都有不同程度的比较研究，但比较法学并未形成一门学科。作为法学的一门学科，比较法学是在19世纪中期兴起的，其原因主要可以归结为以下三个。

首先，资产阶级立法的广泛发展。19世纪在欧洲大陆各国开展了广泛的法典编纂活动，从1804年的《法国民法典》开始到1896年制定的《德国民法典》，标志着法典编纂的巨大成就。广泛的法典编纂活动意味着立法本身需要对不同国家法律的比较研究，而且还大大地改变了法律 教育的内容。在此以前，法律教育的主要内容是罗马法、习惯法或理想的自然法。现在，编成法典的实在法迅速成为法律教育和法学研究的主要内容。这些情况提出了在本国法和外国法之间或外国法之间进行比较研究的必要性和可能性。

其次，资本输出、殖民地扩张和国际贸易的发展也有力地促进了比较法学的兴起。自19世纪开始，比较法学在民法、商法等私法领域中最为盛行。如果不是由于资本输出、国际贸易等原因，如何来解释以上这一事实。

最后，作为19世纪自然科学的三大发现之一的进化论的影响也促进了比较法学的兴起。在进化论的影响下，自然科学领域开始广泛 应用比较法，出现了比较解剖学、比较生物学、比较胚胎学等著作。这种方法推动了法学领域中的比较研究。

1900年在巴黎召开了第一次国际比较法大会，它标志着比较法学自19世纪中期开始兴起的高潮。大会主要讨论比较法的概念、性质和目的等基本理论问题。在讨论比较法的目的和作用时，最值得注意的是法国比较法学家萨莱伊和朗贝两人所持的观点。他们相互之间的观点，虽然有所不同，但他们都认为比较法的任务主要在于发现或创立对“一切文明国家共同适用的法律或法律原则”(9)。

这一会议另一个值得注意的现象是，出席会议的代表，除英国牛津大学法 理学教授波洛克(F. B. Pollock)一人外，其他都来自欧洲大陆的民法法系国家。民法法系对法律形式的传统看法偏重于法典编纂。因此会议决定，比较法的主要任务在于起草统一的国际法律，即以法典形式出现的各文明国家共同适用的法律。

上述现象说明了比较法学已经兴起，但却具有很大局限性。一方面，从与会者的局限性可以看出，即使在西方世界，比较法也仅主要流行于欧洲大陆各国，即民法法系国家;另一方面更重要的是，会议对比较法的目的和任务的理解是一种不切实际的幻想。

自1900年第一次国际比较法大会后至20世纪30年代中期，比较法学有了进一步的发展。随着德意法西斯政权的兴起以及第二次世界大战，比较法学一度趋于停滞状态。

第二次世界大战后迄今，比较法学急剧发展，其繁荣状态为以往所罕见。战后国际形势的巨大变化是推动比较法学迅速发展的一个重要因素。长期以来，在西方比较法学家的心目中，不同国家法律的比较研究，仅指所谓“文明”国家的法律，即指西方国家的两大法系。为了适应第二次世界大战后的新的国际形势，比较法学的范围必须而且事实上也突破了西方两大法系的范围，扩大到社会主义国家的法律以及由于旧殖民体系的瓦解而先后取得独立的近一百多个前殖民地、半殖民地国家法律(包括伊斯兰教法)。

战后 经济、科学技术的巨大发展，使世界更加联成一气，国际经济、 文化交流急剧增加，从而极大地推动了比较法学的发展。

此外，法学家对比较法目的和任务的认识的改变也有助于比较法学在战后的发展。如上所述，在1900年第一次国际比较法大会上，关于比较法学的目的和任务方面，占优势的观点是制定统一的国际法，这是西方法学家的一种幻想，事实上也就是建立所谓“世界法”的幻想。比较法学如果以这种幻想为基础，是不可能有前途的。幸运的是，战后西方比较法学界，从总的来说，已放弃这种幻想而采取了务实的态度：比较法的任务主要在于，对不同国家的法律通过比较研究而增进相互了解、借鉴。

“国际统一法律的起草，已不再被视为比较法研究的首要作用了”(10)。自19世纪以来，比较法学研究在传统上集中于私法(民法、商法以及国际私法、民事诉讼法)，也有少数研究比较刑法、比较宪法的。在第二次世界大战后，私法在比较法学中仍占主要地位，但公法以及介乎公私法之间的经济法、社会法的比较研究，也日益扩展。

在长达二千多年的中国封建社会中，由于经济、 政治和文化等各种条件的限制，对中国法律和外国法律之间的比较研究是不存在的。但如果对比较法学作广义解释，那么早在战国时期就有对各诸侯国法律之间的比较研究。魏国李悝(?—约前395)“集诸国刑典，造〈法经〉六篇”(11)。秦汉以来各封建王朝之间法律的比较研究，更为众多。我国古代断代史文献中的《刑法志》，主要叙述各代法制概况和评论，对以往历史上的法制也有所比较。清末律家薛允升(1820年~1901年)所著《唐明律合编》也是我国封建社会对法律进行比较研究的一本代表作。

在我国历史上，真正近代意义上的比较法律研究，是从清末沈家本(1840年~1913年)主持修订法律 工作时开始的。他提出了“参考古今，博稽中外”的方针， 组织对外国法律的翻译工作，设立中国历史上第一个近代意义上的法律学校(法律学堂);聘请日本法学家冈田朝太郎等人主讲外国法律并任修订法律顾问;以及派人出国考察法律，等等。

在民国时期，包括国民党政府统治时期，比较法学进一步发展，但总的来说，也未 发展成为 法学的一门独立学科。当时在大专法律学校中，开设有少数部门比较法学课程，如王世杰20年代初在北京大学连续主讲“比较宪法”达五六年之久，1927年在他的讲义的基础上出版《比较宪法》一书，1936年双出版他与钱端升合编的修订本(均由商务印书馆出版)。程树德的《九朝律考》也是民国时期出版的对中国古代法律作比较研究的一本代表作。

五、比较法学的作用

对比较法的作用，可以从不同角度加以分析。根据当前我国法学情况，本文试图从以下三个方面加以说明。

第一，培养懂得外国法律专门人才的一个有效途径。

从党的第十一届三中全会以来，我国法学界对需要大力培养了解“外国法律”的专门人才这一点，至少在理论上是公认的。但如何培养呢?“外国法律”这一用语的含义可以说是浩如烟海的。联合国迄今已有159个会员国(12)，不仅还有不少未加入的国家或地区，而且很多国家或地区的法律并不是单一的。因此，就整体意义上的法律体系来说，全世界现行的法律体系的数目远超过159个。因此，一个国家要想培养出通晓全部“外国法律”(即使仅现行法律)的“通才”，是不切实际的。要培养出了解个别国家的全部现行法律的专门人才(如美国法专家、苏联法专家)，或了解大多数国家的某一部门法的专门人才(如外国刑法学家、外国诉讼法学家)也是很不容易的。

在培养懂得外国法律的人才时，除了培养以上所说的那种外国法或外国部门法专门人才外，还可以通过比较法学的途径。正如美国比较法学家莱因斯坦(M. Rh Einst EIn)所讲的，“在法律领域中，国际 实践是以比较法为基础的”(13)。也就是说，要了解外国法律的基本制度、它的精神，了解外国法律 工作者考虑和辩论法律问题的方式同本国的有什么不同，等等，而这也就是指对本国法律和外国法律进行某种比较研究。它是培养了解外国法律专门人才的有效途径之一。

第二，有助于借鉴其他国家的立法经验。

每个国家在立法工作中都应借鉴其他国家的法律。从比较法学历史上看，比较法学最初是从比较立法开始的。1831年在法国开设的世界上第一个比较法讲座以及1869年在法国建立的世界上第一个比较法学会，分别称为“比较立法讲座”和“比较立法学会”，这些都不是偶然的。人们正是从立法工作中开始认识到比较法学的价值的。

在现代资本主义国家的立法工作中，比较法学的作用是极为广泛的。例如美国参议院司法委员会刑法和刑诉小组委员会在举行听证时，广泛地征求各大学比较法教授的意见，收集有关比较法 论文，从而就可能对拟议中的《联邦刑法典》同许多外国的刑法、包括苏联的《刑事立法纲要》在内，进行详尽地对比。英国1965年的《法律委员会法》中明文规定，负责法律改革工作的法律委员会应“搜集该会认为可能有助于完成其任务的其他各国法律制度的情况”。

我国自新中国成立以来的立法工作，总的来说，也坚持了一个原则：以 总结本国的经验为主，同时又吸取本国历史上的和外国的经验。既反对盲目照搬，崇洋复古;又反对闭目塞听，闭关自守。我国立法工作的实践还表明，在借鉴外国立法时，有两类情况，“一是纯属借鉴性质……二是必须加以研究，作出相应规定，否则，我们的法律就不能适应现实需要。涉外法律，比如中外合资经营企业法，几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法(试行)中对涉外案件的规定，海洋 环境保护法，等等，就是这样。制定这些法律，如果不参考外国的法律规定，不研究国际公法和国际私法，关起门来立法，肯定会行不通，要么我们就会吃亏”(14)。

第三，在法律 教育和法学研究中实现“面向世界”的一个重要手段。

比较法学有助于本国法律教育和法学研究的发展，它引导人们进入一个新的境界，超越本国法以外的广阔领域，即获得比较法的丰富知识。不仅是外国法和外国法之间的比较研究，而且也包括本国法和外国法之间的比较研究。这种新的领域的知识也使人们加深对本国法的了解。

邓小平同志在给北京景山学校的题词中指出：“教育要面向现代化、面向世界、面向未来”。它表明了我国教育领域在新的历史时期开创新局面的方向。在法律教育领域中，至少就“面向世界”这一方向上，比较法学可以起重大作用。法律教育要面向世界，顾名思义，就是要使教育者和受教育者在不同程度上了解世界各国法律。比较法学正是使人们掌握这种知识的一个重要手段。

自第二次世界大战结束以来，在西方国家的法律教育中，比较法学已日益占有重要地位。例如，在美国，较大的一些法律学院一般都有专职的比较法教授，其中许多人从事对欧洲资本主义国家法系或 社会主义国家法律的研究，在高年级本科生和研究生中开设“比较法总论”或较专门的比较法研究课程。在法国，自1955年以来，所有法律系在本科生第四学年中都开设“比较法总论”和一些专门课程，如巴黎大学开设“英国法”、“美国法”、“伊斯兰法”等以及关于私法、刑法、行政法的比较研究等课程。

六、不同法系和不同社会制度的法律

法系是西方法学家首先使用的一个概念，但其含义却不很确定，一般地说，它可以理解为由若干国家和地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。这里就要注意：

第一，法系并不是指一个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律的总称。

第二，这些国家或地区的法律之所以构成一类，就因为从某种标准来说，它们具有一种共性或共同传统。例如，西方国家的民法法系(即大陆法系)通常是指以古代罗马法作为传统而形成的法律总称。西方国家的普通法法系通常是指以英国自中世纪直至资本主义时期的法律，特别是以它的普通法为基础而形成的法律的总称，故又称英国法系。伊斯兰法系通常是指以伊斯兰教义为基础而发展起来、并适用于伊斯兰教徒的宗教法律的总称。

第三，一个法系中的任何法律当然是属于一定社会制度的法律，例如民法法系和普通法法系一般属于资本主义法律，伊斯兰法系可以说兼有封建法律和资本主义法律的属性。但法系这一用语本身并不是指一定社会制度的法律。所以，我们应将不同法系和不同社会制度的法律区别开来。

法系这一概念对比较法学来说具有重要意义。一个简单的事实：世界上有那么多不同国家或地区的法律，为了便于研究起见，就必须加以分在。以社会制度或生产方式作为标准，而将当代世界的法律大体上分为资本主义法律和社会主义法律，就马克思主义法学来说，当然是基本的划分。但仅有这一划分，对开展比较法学来说，显然是不够的。因此，我们需要在划分不同社会制度的法律以外，再在同一社会制度基础上，根据某种共性或共同传统而划分出不同的法系。

以上已提到，第二次世界大战后，西方比较法学领域中的一个重大发展是比较研究的范围已不限于西方两大法系而扩大到社会主义国家法律以及新独立的、前殖民地半殖民地国家的法律。与此相应，在西方比较法学著作中，“三个主要法系”的理论就盛行起来。根据这种理论，在当代世界有三个占主要地位的法系：民法法系、普通法法系和社会主义法系。

关于社会主义国家的法律是否构成一个与西方两大法系并列的一个法系，在战后西方法学界一开始是有争论的。一种意见认为，社会主义国家的法律在结构、形式方面同民法法系相似，因而应属于民法法系的一个分支而不应作为一个独立的法系。但占优势的意见认为， 社会主义国家的法律，由于在指导思想和社会制度方面根本不同于西方法律，因而应成为一个独立的法系。为此，有的西方比较 法学家在战后对传统的法系概念作了新的解释，将法系一词的含义扩大到包括不同社会制度的法律。

这里更值得注意的是，西方比较法学家往往将当代中加的法律列为“三个主要法系”之外的某种次要法系之一(15)。本文作者认为，将法律的比较研究扩大到社会主义法律，在比较法学的历史中是一个进步;但西方比较法学家以上所说的对当代中国法律的某些观点，无论在 政治上或理论上都是不能成立的。

当代中国-中华人民共和国的法律的特征，首先在于它是社会主义性质的。不以社会主义而以所谓“远东的法律观”作为它的首要特征，显然是错误的。当代中国的法律是适用于占全世界四分之一人口的大国的法律;中国的现代化建设是具有中国特色的社会主义现代化建设;中国奉行独立自主的外交政策。仅就这些事实而论，当代中国的法律在比较法学中应占有一个独立地位，而不应处于依附“三个主要法系”或其中之一的次要地位。

本文作者主张，当代中国的法律应在比较法学中占有独立的地位，但也不同意近年来国内个别法学作品中所提出的将当代中国法律作为“中华法系”的代表的观点。

在我国法学著作(包括解放前的)和迄今为止的西方法学著作中，“中华法系”这一提法是有特定含义的，一般的解释是“中国古代法律和仿照这种法律制定的各国法律的统称”(16)。

当代中国的法律和中国古代法律之间的历史 联系当然是不能切断的。作为一种知识来说，这种古代法律是我们宝贵的历史 文化遗产。在论述当代中国法律时，我们无疑可以或者应该追溯中国法律自古迄今的历史 发展。就这些意义来说，“中华法系”这一名称在中国以至世界法制史中应该受到尊重。

但将当代中国的法律作为“中华法系”的代表，或作为这一法系发展的一个新阶段，或要求“中华法系的发扬光大”，似未必是妥当的。当代中国法律的最大特征在于它是社会主义法律而不是资本主义或封建主义的法律;它是以马列主义、毛泽东思想指导的，而不是受资本主义或封建儒家思想指导的。事实上，有些西方比较法学家之所以坚持将当代中国的法律列入“三个主要法系”之外的次要法系之一，其理论根据主要也就是当代中国社会仍受儒家的轻视法律这种“远东的法律观”的支配。总之，将当代中国法律当作“中华法系”的代表这种观点之所以欠妥，因为“中华法系”有其特定含义，如果要想赋予它以新的释义，难免引起很多不必要的误解和混乱。同时，在比较法学中，“法系”一词也有特定含义，将仅仅中华人民共和国一国的法律称为“法纱”，在用语上也是欠妥的。

七、法律的宏观比较和微观比较

对比较法学可以从研究对象、目的等各种角度加以分类。在比较法学著作中，一个公认的分类是根据比较对象的范围而分为“宏观比较”与“微观比较”。但对这两种比较的具体含义却不确定。事实上，比较法研究对象范围的大小，也可以从两个不同角度来分。

一个是从不同国家的法律是否属于同一社会制度或同一法系这一角度出发：(1)不同社会制度或不同法系法律之间的比较属于宏观比较;(2)同一社会制度或同一法系法律之间的比较属于微观比较。另一个是从比较对象的层次这一角度出发：(1)对不同国家的法律进行总的或整体比较，也即通常所说的“比较法学论”，属于宏观比较;(2)对不同国家的同类部门法的比较，也即通常所说的“比较宪法”、“比较刑法”等部门比较法学(具体法律制度、规则等比较也包括在内)，属于微观比较。

八、建立具有中国特色的马克思主义比较法学

我国自1949年新中国成立以来，特别在近年来，对比较法的研究有了不同程度的开展，例如少数高等法律院校中已开设了一些“比较宪法”、“比较刑法”之类的课程;少数法学刊物刊登了一些国外比较法学的译文; 发表了少数有关比较法的 论文和专著;我国法学界与国外比较法学机构、比较法学家也开始有所交往;特别是在立法 工作中，对外国的法律进行了一定的比较研究。但迄今为止，比较法学在我国还未成为一门独立学科。

例如，比较法学尚未被认为是学位研究生的一门专业;几乎还没有比较法学的专业人员;有关比较法学的论著寥若晨星;比较法学在法律 教育和法学研究中的地位还未被公认;全国还没有一个比较法学研究单位;即使在立法工作中，对各国法律的比较研究一般也不是系统地进行的。积极开展对比较法学的研究是我国法学界的一个重要任务。

当代中国的法学是具有中国特色的马克思主义法学。作为这一法学的一个学科，我国的比较法学也应以建立具有中国特色的马克思主义比较法学作为自己的方向。

这种比较法学必须划清这一领域中的唯物史观和唯心史观的界限，要防止和反对国外比较法学中的错误观点，特别是所谓“世界法”的观点以及对当代中国法律的各种错误观点。

一般地说，我们的比较法学不能将自己的任务仅限于收集材料，停留在“叙述比较法学”的阶段，而应对所收集的材料进行比较并作出恰当的分析和评价。也不能仅限于对法律条文的比较，而应注意分析这些法律与社会、 经济、政治、文化等各种因素的相互作用。这种比较法学要注意借鉴国外比较法学，但也应反对盲目照搬。

它要对外国法之间进行比较研究，但作为中国的比较法学来说，它应着重注意对中国法律和外国法律之间的比较研究。因为我国比较法学的主要目的是为我国社会主义法制服务。当然，在高等法律院校中，为了避免与国内法课程之间的重复，有关比较法学的课程一般可以集中在对外国法之间的比较研究。