宪法学与行政法学论文
宪法学与行政法学博士点建设应当从学科培养目标出发,关注现实,注重基本训练,并着眼于独立研究能力与批判学术意识的养成。下面是小编为大家整理的宪法学与行政法学论文，供大家参考。
宪法学与行政法学论文篇一
《 宪法学应作为高等教育的通识课程 》
摘 要：党的十八大刚刚召开，依法治国被提到前所未有的高度。本文从当代大学生的特点、高等教育目标与高等教育内容等方面分别论述了宪法对于高等教育的意义，提出要建设法治国家应当把宪法学作为高等教育的通识课程，让学生在大学阶段除了学习专业技能知识之外也应树立起良好的法治信念，这对于建立法治国家、实现宪政和民主必将有重要意义。
关键词：宪法 高等教育 通识课程
12月4号是我国现行宪法公布的日子，也是我国“社会主义法治宣传日”。每年12月初全国各地就会展开形式各异的法制宣传活动，向民众宣传法治、宪政、民主、共和的理念。高等教育作为培养社会主义建设者和接班人的主要手段，接受高等教育的学生是否具备法治意识，是否理解宪政、共和等理念会关系到社会主义目标能否实现。故而，笔者主张宪法不仅应作为法科学生的必修科目，在高等教育领域，宪法也应作为通识课程让所有的学生都接受。
宪法是一国的根本大法，它主要规定国家基本政治制度、经济制度、文化制度等各种制度与公民基本权利，它调整的就是权力与权利的关系。而一个“高度富强、文明、民主、法治的社会”应是怎样的社会，起码应该是权利得到尊重、权力得到制约、法律是制定良好、实行良好的社会。我国自1954年颁布第一部宪法以来，一直强调法律在国家治理中的重要作用，围绕这一主题，先后颁布了400多部法律，上万个规范性文件。虽然在文革期间发生了政策的断层，但自十一届三中全会以来，法制建设一直是我国政府工作目标的重中之重。从一五普法到现今的六五普法，国家向普通民众宣传法律的脚步一直都没有停止。但作为执法者的机关干部们，对于法律的理解并不都如想象中那么到位。我作为绵阳市四五普法、五五普法、六五普法讲师团成员，也屡次面对不同的受众作过各种类型的法律讲座，在宣传法律的过程中不得不看到，很多人甚至执法者本身对于法律的理解是有偏差的。为解决这个问题，我认为在高等教育体系之内，把宪法作为一门通识课程确立下来是最有效、最直接的办法。
一、从当代大学生特点来看，大学阶段开设宪法课程是最明智的
梁启超早在1900年的<少年中国说>中即已写明“少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强，少年独立则国独立，少年自由则国自由，少年进步则国进步，少年胜于欧洲，则国胜于欧洲，少年雄于地球，则国雄于地球。”少年作为祖国的未来， 少年崇尚法治和宪政则中国崇尚法治和宪政。法治和宪政并不是一个摆件。作为中学生的少年，因为缺乏社会常识和相应人文知识的积淀，也受到高考升学的压力，他们并不具备完全理解法治之于国家的意义。而大学生作为接受高中以上学历教育的人，在经过高等教育的专业知识技能的培养后，就将进入到工作岗位，担当起建设社会主义国家的重要任务。如果他们不懂得宪法，那宪政将无从谈起;如果他们不懂得宪法，那法治也只是一个笑话。大学生在大学进行专业技能知识学习的同时，其心智与体能的发展也到达人生的巅峰状态，世界观、人生观逐步形成，在大学期间关于人性、社会的认知会直接影响该生漫长人生路上的价值取向。这个时候如果引导他们对社会客观评价、认真思考，引导他们从法治、理性的角度看待各种社会现象，既不美化也不丑化，那在当代大学生中的浮躁、厌世、激进、偏激的消极思想会得到彻底改变。但问问我们现在在读或已经毕业的大学生们，除了法科学生熟悉宪法与法治，其它学科的学生相关法律常识几乎为零，更何况是与理念相关的宪政与法治了。我们没有办法想象这样的人毕业若干年后成为社会中流砥柱，会把未来的中国带向何方。这些人中一定会有一些成为公务员或执法者，因为大学时期只注重专业技能 培训，缺乏法治理念的熏陶，单靠每年为数不多的法律讲座他们无法真正理解法律、理解宪政。可能有人会说“生活是最好的老师”，当他们的权益受到威胁时，他们总会学会与日常生活密切相关的民法、刑法甚至是行政法的知识，大不了他们还可以去查阅法条。但有关宪政、有关人权的理念如果没有大量的法理知识储备，他们是无法理解国家基本政策的。所以从大学生本身的特点来说，应该在大学时期开设宪法这样的通识课程，使大学生毕业以后无论从事任一行业都可以做到如鱼得水。
二、从高等教育培养目标来看，宪法应作为高等教育通识课程
我国《高等教育法》第四条、第五条明确规定，高等教育的使命是：“必须贯彻国家的教育方针，为社会主义现代化建设服务，与生产劳动相结合，使受教育者成为德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才,发展科学技术文化,促进社会主义现代化建设。” 2012年3月21日由教育部发布我国《高等教育专题规划》。《规划》提出的主要任务是：提高人才培养质量、提高科学研究水平、提高社会服务能力、加强大学文化建设等内容。从以上文件中不难看出，现代高等教育的目标不再单独追求学生对于专业技能的掌握，我们还希望把大学生培养成“人才”。对于什么是人才这一问题，不同领域有不同的人才标准，但如果要与高等教育使命相符合，以具有创新精神和实践能力作为判断高级专门人才标准的话。那么这个人才一定是懂法律、懂民生、懂专业的人才。法律作为现代社会人所必须具备的生存技能，如果不懂得那一定与高等教育目标相去甚远。我国高等教育的目标随时代发展不停修正，以前我们比较注重一个人的专业技能不注重“德、智、体等方面的全面发展”。而本世纪以来频频发生的高校恶性事件，让人们从新思考高校培养目标。我们不是要培养一大群马加爵这样不尊重人权、不尊重法治的所谓“人才”，也不是要培养发出“我爸是李刚”这样不尊重平等、不尊重秩序的所谓“人才”，同样我们也不培养像药家鑫这样视生命如儿戏、不懂得责任的所谓“人才”。如果在马加爵、药家鑫大一刚入校就给他们开设宪法课程，引导他们树立平等、法治的理念，让他们懂得人权、懂得法治、懂得共和、懂得宪政，那这样视法律和规则如无物的行为或许会少一些。
三、宪法内容符合高等教育的内容
有人说中国的宪法是被误读的一部法律，当我们谈及民法、刑法的时候，人们会知道民法、刑法的目的，但当提及宪法之时，很多人会露出困惑的表情：宪法还要学吗，宪法不就是政治吗?翻看当下的宪法学教材，有三分之二的内容都是讲国家基本制度，包括国家性质、政体、行政区划、国家机构体系，而这些内容在中学时期的政治中我们已经学过，到了大学也有政治、形式与政策等课程与国体、政体相关。包括法学专业的同学也会提出“宪法无用”的说法。
宪法被误读的另一个原因是现在的大学教育中充斥着“功利主义”的色彩，一门课程如果能对学生的就业有助益，那它就是一门值得的课程，如果该课程对学生的就业没有功用，那就该靠边让步。我国在高等教育规划中已然提及，法学教育应培养“法律应用型人才”，因为我国国情的原因，中国的宪法不存在适诉性，它是一部“悬法”，所以宪法才被“政治化”解读。
所以，在十八大把“依法治国”提到前所未有高度的今天，我们必须给宪法正名，让宪法回归法的本质。宪法是调整权利与权力之间的法律，而且权力是手段、权利是目的。宪法在强调国家基本制度的同时亦要注重对“民生”的关注，我们要让当代大学生认识到宪法是公民基本权利的保障书。这已我国高等教育的内容是相符的。
四、从大学生就业前景来看，也应在大学阶段开设宪法课程
大学生虽是天之骄子，但如过去一样一入大学校门就等于端上铁饭碗的好时代已经一去不复返了。在就业择业的压力下，很多学生把公务员作为就业的主要方向来考虑。另一方面，我国各级政府每年进行的公务员考试中，大学毕业也成为公务员招考的首要条件。但如果该学生并不是学法律出身，在考上公务员之后短短两三个月的任前培训就让这些毫无法律基础的人成为执法者，这对于讲究民生、讲究法治的中国无异于是饮鸩止渴。但如若我们在大学阶段为所有学生开设宪法这一通识课程，让非法学专业的学生也知道宪法不仅止是规定国家基本制度的内容，更加重要的是对公民基本权利的保障。那我们谈起法治所面临的垗战应该就会小一些。
综上所述，笔者认为在强调依法治国的今天，应把宪法学作为高等教育的通识课程。让更多的天之骄子接受宪政、法治的洗礼，把我国建设成为高度文明、民主、法治的那一天必将不会遥远。
参考文献：
1、郑显华：“论我国宪法中的平衡论”，载《湘潮》2011年第8期
2、杨斌：“高等职业法律专业宪法课程之教学行动研究”，载《山西煤炭管理干部学院学报》2011年第8期
3、《高等教育法》
4、教育部《高等教育专题规划》
宪法学与行政法学论文篇二
《 论控审分离原则 》
【摘要】刑事诉讼中的控审分离原则是刑事诉讼活动中牵动全局的重要原则。我国1996年修订的刑事诉讼法已经体现了控审分离原则的精神。但对于这一原则的规定还存在很多不合理之处。本文对控审分离原则的涵义、理论基础、意义进行了详细的阐述。对刑事司法中存在的控审不分问题进行分析，指出存在的不合理之处及对我国法治的危害。进而提出构建合理的控审分离制度构架的建议。
【关键词】控审分离原则、刑事诉讼、司法审查、起诉书一本主义、不告不理、诉判同一
【正文】
控审分离原则是现代刑事诉讼普遍遵循的原则，也是现代刑事诉讼文明、民主、科学的重要标志。我国1979年的《刑事诉讼法》和1996年修订的《刑事诉讼法》尽管没有明确规定控审分离原则，但都在一定程度上体现了这一原则。但对于这一原则的规定还不够彻底，还有很多程序的规定与控审分离原则的精神相悖离。这种状况不仅不符合程序正义的要求，也不利于保障被追诉人的人权，甚至会导致司法权威的下降，阻碍我国法治的进程。为此，本文对我国刑事诉讼程序设计中的控审不分问题及其原因进行分析，提出解决控审不分问题的对策，为我国正在进行的刑事司法改革提供一些建议。
一、控审分离原则概述
(一)控审分离原则的涵义
控审分离原则早在奴隶社会审判活动中就已经确立，一度为封建纠问式诉讼所抛弃，在资产阶级反封建革命中重新得到确认，成为现代刑事诉讼活动的重要原则。控审分离原则主要包括以下内容：
1、控诉职能和审判职能分别由国家不同专门机关承担。控诉职能主要由检察机关承担，审判职能由审判机关承担。检察机关行使控诉权，审判机关行使审判权。检察机关不能分享审判权、审判机关也不能分割控诉权。控诉权和审判权的独立性应受到同等的保护。
2、审判以起诉为前提，未经起诉的案件，法院不得径行判决，即不告不理。它是控审分离原则的核心。不告不理包括程序和实体上的双重内容。程序上，体现在控诉权作为一种请求法院对被告人进行审判并追究其刑事责任的请求权，在发动审判程序上具有主动性。相对于控诉权来说，依赖于审判程序发挥其功能的审判权的行使具有被动性。在实体上，包括对人的效力和对事的效力两方面。对人的效力方面，审判只限于起诉书中载明的犯罪嫌疑人;对事的方面，审判只限于起诉书中载明的犯罪事实。也就是说，法院对起诉书中载明的内容才能审理和判决，因为“作为国家利益的代表，司法机关在刑事诉讼过程中要通过行使司法权保障刑罚权行使”，“国家放弃自己的义务将不仅是一种放任行为，而且是一种犯罪行为”(注1)对于虽在庭审过程中发现，但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事实，只要检察机关或自诉人及法定代理人未追加，审判机关不得自动将其归于审判权适用范围内。(注2)
(二)控审分离原则的理论基础
1、分权制衡理论
分权制衡理论揭示了划分权力和建立权力制约机制的必要性，它是国家权力配置和司法权独立的重要理论依据。我国虽不实行三权分立制度，但对于三权分立学说中的权力制衡原理，是持肯定态度的。实际上，无论是我国的国家权力配置还是司法体制建构，都体现了对权力制衡理论的自觉运用，所以分权制衡理论也是我国刑事控审分离原则的理论基础。
近、现代国家一般将国家权力分为立法、行政和司法三部分，分别由三个国家机关行使。在行使国家权力时，这三个国家机关又保持一种相互平衡、相互制约的关系。分权理论的核心是约束和限制国家权力。而为达到保护公民的正当权益、防止权力被滥用的目的，最有效的手段就是以权力制约权力。分权制衡理论强调国家权力不能由一个人或一个国家机关行使，必须由不同的国家机关分工负责，彼此约束。否则，公民的权利不仅得不到保障，甚至容易被侵犯。
在这种权力分立理论的影响以及权力分立的政治体制的保障下，法院所拥有的司法权从行政权和立法权中分离出来，并逐渐成为一种独立和自治的“第三种国家权力”。法院不再是国家社会秩序和公共安宁的守护者，而成为法治和正义的维护者。法院作为国家司法机构，负有公正、独立实施法律的使命。它通过进行司法审判，解决各种利益争端，具体地实施法律、解释法律甚至创设新的法律规则。检察机关从总体上是国家行政机构的组成部分，它们的职责在于通过对犯罪者进行刑事追诉，促使有罪者受到定罪或判刑，从而维护国家和社会的利益。可以说，法院和检察机关在刑事诉讼中的职能区分，在一定程度上可以视为国家司法部门和行政部门权力分立的具体表现之一，控审分离的实现也受到了权力分立理论的影响和推动。(注3)
在刑事诉讼中，法院的职责在于对受到国家追诉机构指控的公民是否承担刑事责任问题作出客观、公正的权威裁判。因而刑事追诉的任务只能由在法院之外设立的专门机构即检察机关来承担，法院不得主动开始审判程序。法院的审判对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一性，检察院未起诉指控的被告人和罪行，法院不得径行审理。由此实现了控审职能的分离与制衡。控审分离原则也成为刑事诉讼的基本架构特征和组合原理。(注4)
2、诉讼公正理念
诉讼公正一向被视为诉讼活动的最高价值目标。诉讼公正包含实体公正和程序公正两个方面。实体公正，是指公正地惩罚犯罪，包括正确分清罪与非罪界限，准确认定罪名，适度量刑;程序公正，是指诉讼程序本身符合公正标准。程序公正作为刑事诉讼活动所追求的基本价值目标，其核心理念是以程序制约权力，即通过公正、合理的程序设置来限制国家刑事司法权的滥用，保障涉讼公民的基本人权。
作为一种观念形态的诉讼价值目标，程序公正具有相当的抽象性，它必须外化为若干具体的原则才能为人们评价或构建刑事诉讼程序提供判断的依据。从内容上看，人们一般将程序的中立性、平等性、公开性以及参与性等视为衡量程序公正性的参考标准。“法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号”，“法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本也是最重要的因素”。(注5)
在刑事诉讼中实行控审分离是诉讼公正理念的要求。刑事诉讼的价值目标在于保证程序公正和实体公正。程序公正能够保证实体公正，没有公正的程序就很难有公正的结果，实体的公正在很大程度上依赖于程序的公正。在封建社会的纠问式诉讼模式下，由于控审不分，法官集控诉权与审判权于一身，这就难免导致法官先入为主、有罪推定。控审职能的集中，将导致法官对案件产生严重的预断和偏见，而法官在预断和偏见的支配下，是难以查明案件真相的。实行控审分离不仅是为了保证追诉结果的公正性，也是为了保障实体结果的公正性。
程序正义的价值要求用理性的眼光去审视刑事诉讼控审模式。在诉讼模式的设置中应反映出被告人正当的利益，法官应当中立，法官在法庭上能够对公诉人进行制衡。法律的正义唯有通过程序的公正才能真正得到实现。
3、程序主体性理论
所谓主体性，是指某一个体作为一种道德主体所具有的区别于客体性的本质属性。承认一个人的主体性，就等于承认他的目的性和人格的尊严，这是主体性原则的核心。程序主体性理论旨在强调刑事诉讼中的追诉对象在刑事诉讼过程中与控诉机关、审判机关拥有同等的程序主体地位，他们与法官和检察官没有身份上的高低贵贱之分，只有所担当的诉讼角色的区别。
当今人权的理念正席卷全球，其主要的精神就是关注一国的公民在刑事诉讼中的地位，即被追诉人是否受到公正、人道的对待。所以联合国以及世界性组织呼吁建立理性公正的刑事程序。为了保护被告人的主体地位，国家必须使权力相互制衡，毕竟权力具有自主扩张的天性。被告人在强大的国家权力面前是弱小的，所以国家将公共权力交给几个部门行使，并且使其彼此制约。如果法律不能对追诉官员实行有效的控制，如果控审不分，法官与检察官共同来追究被告人的刑事责任，那么被告人的程序主体地位就根本无从谈起。因此，程序主体性理论也要求实行控审分离的刑事诉讼模式。公诉人只能行使追诉权，而不能对被告人定罪量刑;法官只能行使审判权，而不能积极对犯罪行为进行追诉。(注6)
(三)控审分离原则的意义
控审分离原则服务于司法公正，而公正是刑事诉讼的生命所在。亚里士多德认为，理想的法官应该是正义的化身。而程序公正首先要求法官处于中立地位。因为诉讼的本质在于双方利益发生冲突时，控诉于他们信任的、权威的第三方法官来解决矛盾。在诉讼中，双方心理都偏向己方，这时法官合理权衡各种利益，作出科学判断，中立是最好的选择。(注7)法官不中立必然导致审判不公。控审分离原则作为规制控诉权与审判权的重要原则，明晰了检察机关、自诉人及法定代理人与审判机关的关系，给予控诉职能和审判职能准确定位。特别是使法官不司控诉职能，不为控诉行为，使其诉讼行为与诉讼目标相一致。审判程序启动后，法官在法庭上同时平等地关注控辩双方的主张，消除了法官同时担任控方时在心理上、情感上可能产生的“偏异倾向”，在控辩双方之间保持一种超然、无偏袒的态度。同时，控审分离原则也是对控诉权专属性、独立性的肯定，并使之与审判权形成制约关系，有效防止了法官的恣意专断。
二、控审分离原则在我国现行刑事诉讼法中的体现
我国1979年《刑事诉讼法》对控审分离原则的规定还很不彻底，也缺乏相关的保证措施，加上我国 “重实体、轻程序”的法律文化传统，因而司法实践中检察机关与审判机关的相互制约往往不够。1996年修订的《刑事诉讼法》吸收了一些当事人主义诉讼模式的特点，确立了一种新的审判方式。这种审判方式具有了类似于对抗制的证据调查方式的特征。控审分离原则也得到了进一步的确认和强化，主要体现在以下几个方面：
(一)法官的审判活动趋向消极中立
1996年《刑事诉讼法》修订之前，法官在法庭调查等一系列环节上都占据着主导和控制地位：法官在开庭前确定需要纳入法庭调查的范围的证据;法官决定法庭调查证据的顺序;法官按照事先确定的调查提纲主动进行对所有证据的提出和展示;讯问被告人，询问证人、被害人和鉴定人以及出示物证和书证等活动也都由法官首先进行，控辩双方只能在其后被允许提出和发表意见。由于法官主要依据提起公诉的卷宗，极容易以公诉机关的眼光来审判案件，因此易丧失中立性。1996年修订后的《刑事诉讼法》在一定程度上引入了类似于对抗制的证据调查方式，以控辩举证为主代替了法官包办证据调查，避免了法官与被追诉方的激烈对抗，有利于法官中立性的实现。
(二)法官依职权自行调查收集证据受到一定限制
按照1979年《刑事诉讼法》的规定，在法庭审理过程中，遇有合议庭认为案件证据不足或者发现新的事实等情形时，可以延期审理并自行调查。1996年修订的《刑事诉讼法》第158条尽管也保留了法官的庭外调查权，但进行调查的前提改为“对证据有疑问”。1996年《刑事诉讼法》没有明确阐释“对证据有疑问”，也无相关的司法解释。但根据1996年《刑事诉讼法》第162条“对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，法官显然不能基于收集证据、补充证据以作出有罪判决的目的进行庭外调查，而只有为了调查核实证据时进行庭外调查才符合立法的本意。修改进一步体现了控审分离的原则。
(三)庭前阅卷范围的缩小有利于防止法官产生庭前预断
1996年《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判。”这说明我国检察机关已不再像原来那样“移送全案卷证”。这样，法官在开庭前阅卷的范围缩小了，有利于防止法官产生庭前预断，对于实现庭前程序与审判程序的进一步分离具有重要意义，
(四)增强了控辩双方程序权利的对等性
1996年《刑事诉讼法》增强了控辩双方的程序权利对等性，避免了因被追诉方的力量过于弱小以及追诉方的力量过于强大而使诉讼的结构扭曲以至于审判向控方倾斜的现象。为增强辩护方的防御力量，实现控辩平衡，1996年《刑事诉讼法》主要对以下几个方面进行了修改：(1)律师介入诉讼的时间提前，从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次传讯后或者采取强制措施之日起，律师就可以接受委托为其提供法律咨讯、代理申诉、控告;(2)扩大了律师及其它辩护人的诉讼权利。他们不仅可以查阅案卷材料，了解案情，同被告会见通信，同时可以摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定结论;还赋予了辩护律师亲自收集或申请司法机关收集、调取证据的权利。(3)1996年《刑事诉讼法》废除了原《刑事诉讼法》关于审判长只能制止当事人、辩护人对证人无关发问的规定，而肯定了对公诉人的无关发问也可以制止。
(五)取消了免于起诉制度
1996年《刑事诉讼法》取消了免于起诉制度，统一由人民法院定罪。免予起诉制度是检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子定罪但不予起诉的一项制度，免予起诉制度在体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案发挥了一定作用。但是，没有经过审判程序就对一个人判定有罪，明显不符合司法最终裁决原则。而且，由检察机关来对被告人定罪免刑，也超出了公诉权的范围，混淆了检察机关与审判机关的职能，因而也是对控审分离原则的悖离。(注8)
三、我国刑事司法中存在的控审不分问题及对我国法治的危害
1996年《刑事诉讼法》虽然体现了控审分离原则的精神，但对于这一原则的规定还不够彻底，还有很多程序的规定与控审分离原则的精神相悖离。这种法律规定的不完善以及司法实践中的一些不当做法，对我国法治的进程会产生很大的危害。
(一)我国刑事司法中存在的控审不分问题
我国刑事司法中存在的控审不分问题，主要包括以下几个方面：
1、审前程序中的控审不分
在我国刑事审前程序中，仅有追诉的一方和被追诉的一方，法官并不介入。控诉方事实上既是追诉者，又是裁判者，这种状况使被追诉人诉讼地位客体化，被追诉人的宪法和法律规定的政治权利、人身自由、财产权利、人格尊严、住宅安全、通信秘密以及个人隐私等基本权利得不到保障，也悖离了控审分离原则及正当程序的基本要求。强制处分权具有裁判的性质。法定机关一旦决定适用某种强制措施，就会对被追诉人设定特定的诉讼权利和诉讼义务，这不仅直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系到诉讼目的能否公正实现。由此可见，审前程序中的强制措施的决定权尤其是批捕权应该成为国家司法权的重要组成部分，应由法院来行使。而且，批捕权与检察机关所承担的诉讼职能也存在内在矛盾和冲突。前者是一种具有裁断性质的权力，后者是一种相对的诉讼请求权，两种权力是不应由同一主体来行使的。如果硬将二者混在一起，不仅打破了作为现代诉讼程序核心机制的控、辩双方的平衡性，也将使诉讼结构丧失其内在的合理性。
2、庭前审查程序中的控审不分
从1996年《刑事诉讼法》第150条的规定来看，在废除全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉书一本主义，而是采用一种介乎于两者之间的起诉方式，根据《刑事诉讼法》第150条的规定，检察机关在提起公诉时，在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。由于《刑事诉讼法》并没有对“主要证据”作出明确的规定，检察院、法院对检察院应当移送的内容的看法和理解并不相同，最高人民法院和最高人民检察院分别作出《解释》和《规则》，《解释》与《规则》的区别主要在于：前者要求移送证明指控犯罪性质、情节的主要证据，后者要求移送对认定犯罪构成起主要作用或对定罪有重要影响的证据。1998年六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(简称《规定》)第36条的规定：“主要证据”包括：(1)起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据;(2)多个同种类证据中被确定为主要证据的;(3)作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定。《规定》第37条还规定，对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院都应当受理。此外，对于适用简易程序的案件，检察机关应当移送哪些证据材料刑事诉讼法也没有明确规定。
从以上有关机关所作的司法解释来看，庭审法官几乎都能接触侦查、起诉卷的全部材料证据。而在我国目前的公诉方式下，由于主要证据范围的决定权掌握在具体的办案人员手中，不仅其范围具有较大的随意性和不确定性，而且这些证据大多还是不利于被告人的证据。有利于被告人的证据，检察官一般不会在这个时候就移交法院，这样，也就无法保证法官凭借全部的案卷材料做出客观公正的预断。显然，我国目前的庭前审查程序不仅对被告方辩护权的行使构成了实质性威胁，也与控审分离原则的基本要求背道而驰。
3、一审程序中的控审不分
在我国刑事第一审程序中，主要有三个方面的程序设计容易导致控审不分：
(1)体现在人民法院发现新事实后的处理上。根据最高人民法院《解释》第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。”从该解释的规定来看，法官建议人民检察院补充侦查有时会模糊审判权与公诉权的界线，甚至导致审判权的追诉化，真正的控审分离原则难以保障。
(2)体现在人民法院直接改变罪名上。根据最高人民法院《解释》第176条(二)项的规定，人民法院对于“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”，法院有权直接改变罪名(包括增加新的罪名)。法院经过开庭审理，在认定检察机关的指控罪名不成立的情况下，直接以其他罪名作出有罪判决，事实上是将一个未经起诉也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名强加给被告人，事实上是对被告人发动了一次新的追诉。而且在法院审理认定的罪名重于原起诉书所认定的罪名时，法院实际上是在“协助控诉”或“变相追诉”，这既混淆了控诉、审判各自的职能，也侵犯了被告人的辩护权。
(3)体现在法官的庭外证据调查权方面。《刑事诉讼法》第156条规定：“法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问的可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”根据《解释》的规定，庭外调查核实中所获取的新的证据材料应当经过法庭调查程序查证属实才能作为定案的根据，但是，以何种方式、由何方将该项证据纳入法庭调查范围，刑诉法和《解释》都没有明确规定。其实，无论采取何种方式，法官都将面临丧失中立性的可能。如果由法院依职权主动出示，就意味着法官在控辩双方之外作为第三方提出了自己独立的证据主张，控诉双方一旦有不同意见，随后的质证、辩论过程就成为控、辩方针对法官的行为，法官变成了争议的参与者而不只是裁判者了;如果法官根据证据的证明作用，由证据对其有利的一方出示证据，让对方质证、反驳，则会让人感觉法官明显地站在一方的立场上，支持其提出有利于己的主张来对抗对方。因此，不管采用何种示证、质证方式，法官都难以保持其中立者的地位。
4、二审程序中的控审不分
我国刑事第二审程序的设计同样存在着诸多容易导致控审不分的环节：
(1)第二审法院按照“全面审查”原则进行审判。对于这一原则，现行《刑事诉讼法》规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉和抗诉范围的限制。”对于原审法院所作的裁判，被告人只对其中的部分内容提出上诉，检察机关只对部分内容提出抗诉的，第二审法院对全案事实和法律问题进行审查，这种不告而理的行为显然是违背控审分离原则的。全面审查原则意味着第二审法院可以对一审法院已经判明、控辩双方不持异议的判决部分重新发动审查。在某种程度上，法官已不仅是案件的裁判者，而是成为有着自己积极主张的一方当事人，这使得二审法官有滑向追诉者的危险。
(2)对原审判决认定的罪名加以改变。根据最高人民法院《解释》第257条的规定，第二审法院经过重新审判，对“原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”。这就是说，第二审法院可以直接变更第一审法院判决中认定的罪名。这个新罪名可能未经被告人辩护，而且肯定未经一审审判。这种做法不仅剥夺了被告人的辩护权，也剥夺了被告人的审级利益。与第一审法院自行变更罪名的行为一样，这种行为同样是违背控审分离原则的。
5、 监督程序中的控审不分
审判监督程序中的控审不分问题主要表现在法院主动提起再审程序方面。按照我国现行《刑事诉讼法》的规定，法院在下列三种情况下可以提起再审：(1)任何一级法院的院长均有权将本院的生效裁判“提交审判委员会处理”以决定再审;(2)最高人民法院对地方各级法院的生效裁判都有权按照审判监督程序提审或者指令再审;(3)上级法院对下级法院的生效裁判有权提审或者指令再审。
法院以“审判监督程序”发动不利于被告人的再审，或许确实会纠正个案中的一些“错误”，但客观上却可能扮演了一个追诉者的角色，这无疑是对控审分离原则的根本否定。另外，与第二审一样，负责再审的法院一般也要对再审案件进行全面审查，而不受当事人申诉和检察机关抗诉范围的限制。这其实仍然是一种“不告而理”，超越了控辩双方诉讼主张的限制，显然也是违背控审分离原则的。(注9)
(二)我国刑事司法中的控审不分现状对法治的危害
1、侵犯被追诉人的权利
在控审职能不分的刑事诉讼中，直接受到伤害的就是被追诉人。与追诉方相比，被追诉人处于极大的劣势中。被追诉人对抗的是追诉方，而后者所代表的是强大的国家，享有国家提供的形式多样的司法资源作为追诉力量。在这种情况下，作为裁判方的法官如果丧失其超然、消极的态度而主动承担起控诉方的某些追究职责，那么被追诉人除了坐以待毙外，别无选择。被追诉人的权利将会受到严重侵犯，且权利受到侵犯后将无法得到救济。与刑事诉讼中的保护人权的目标相悖离。
2、使诉讼构造失衡
控审分离原则的主要价值在于保障裁判者的中立。我国控诉职能主要由检察机关承担，审判职能由审判机关承担。审判机关在兼听控辩双方的争辩的基础上做出居中的裁判。由于控辩双方所处的天然不平衡状态，要求国家在建构刑事诉讼程序时必须考虑如何为那些处于相对弱者地位的嫌疑人、被告人提供一些必要的特殊权利，尤其是要保障被追诉人的辩护权，以维持控、辩、审三方力量的基本平衡。
我国刑事诉讼立法以及司法实践中的控审不分情况还很普遍，法官不能在审判中中立、公正地行使审判权，那么法庭审判中辩护职能就不可能真正得到发挥。因为，一旦中立的裁判者倾向于控诉一方，必然形成裁判者与刑事被追诉方对立。在这情况下，被告的辩护权利自然难以得到充分的保护。如果在极端的情况下，刑事追诉职能与刑事审判职能完全合二为一，还有可能使被告人完全沦为刑事追诉的客体，毫无辩护权发挥作用的空间。
3、使法院丧失中立性，降低司法权威
司法的中立，要求裁判者既要与案件事实没有利害关系，也要对控辩双方一视同仁，不得对任何一方存有偏见。他不能把自己看作是政府设立的打击犯罪的工具，以至于对追诉犯罪表现出过多的热情，更不能把自己看作是控诉方的伙伴，以“变更罪名”、“庭外调查”“全面审查”、“纠正错误”为名从事刑事追诉的活动，以至于成为事实上的公诉机构。否则，法院将难以保持中立，从而也就难以实现看得见的公正。英国著名法官和法学家丹宁勋爵认为，法官在主持公正时不仅要主持公正，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到公正，这一点不仅是重要的，而且是极其重要的。原因很简单，公正必须来源于信任。
我国刑事司法实践中广泛存在的控审不分问题说明，实际上公、检、法三机关的相互配合大于相互制约。法院的中立性受到很大的影响。
法官丧失中立性将直接导致司法信任的危机。法治社会强调法律至上，而司法是法律正义的最终守护神，法律的至高无上是通过司法权威来体现的。没有司法权威，法律至上将是一句空话;没有司法权威，国家法制的统一也将遥遥无期;没有司法权威，司法裁判将弱化其定纷止争的功效。
四、构建合理的控审分离制度构架
(一)在审前程序中建立司法审查机制
在审前程序中建立司法审查机制，以解决审前追诉程序中中立裁判者的缺失问题。在我国刑事审前程序中，由于始终缺乏在一个中立的不承担追诉任务的裁判机构就一系列的程序问题进行裁决，使得审前程序有沦为行政程序的危险，既不利于保护诉讼当事人的权利，也使刑事审前程序的控审分离问题受到了极大的影响。因此，可以借鉴西方国家普遍确立的预审法官制度，在我国现有的法院体制内，设立专门负责解决审前程序争端的机构，可称之为预审法庭。预审法庭可由一名法官、两名陪审员组成。预审法官必须和未来的庭审法官相分离，而且禁止预审法官和庭审法官交换意见，乃至进行实质的接触，以排除预断。预审法庭的主要作用在于，作为中立的第三方介入审前程序，既对各种与公民权益有关的强制侦查行为诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等签发许可令，也将负责对公诉案件进行庭前审查，以便确定控方的证据是否存在合理根据，是否有必要将案件交付法院进行法庭审判，使被告人免受无根据、无意义的起诉和审判。
(二)实行“起诉书一本主义”的公诉方式
为避免法官产生庭前预断而倾向于追诉方，切断审前追诉程序与审判程序的之间的联系是必要的。实行“起诉书一本主义”，要求起诉时除移送起诉书外，不得附具足以使法官就该案件发生预断的书面证据及其他物证，且起诉书中也不得引用这些内容。立法也应当明确禁止裁判者与检、警机构进行其他形式的单方接触，如在法庭审判开始之前进行诸如“交换意见”之类的活动等，以避免控方向裁判者施加不正当的影响，或通过提供与待决事项有关的片面信息，使裁判者先入为主，以至于形成偏见。通过上述途径，使刑事追诉的结论不再对司法裁判的结局具有预定效力，裁判者才能真正走向中立，法庭审判中的职能分离才能发挥实质的作用。“起诉书一本主义”可以避免庭审判决为侦查结论所左右，具有防止法官单方面受到侦控方的影响而形成不利于被告人一方的有罪预断，真正能够体现 “审判中心主义”的要求。
(三)确立严格的“不告不理”及“诉判同一”原则
确立严格的“不告不理”及“诉判同一”原则。法院专司审判之责，控诉只能由检察机关提起，法院不得主动开启审判程序，法院的审判对象必须与检察机关起诉指控的对象保持同一，法院不得审理检察机关未起诉指控的对象。法院审判的对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一，法院只能在检察院起诉指控的对象范围内进行审判，不仅对于检察院未指控的被告人及其罪行法院无权进行审理和判决，即使法院在审判过程中发现检察院起诉指控的对象有错漏，也不能脱离检察院起诉指控的被告人或其罪行而另行审理和判决。而且，法院在审判过程中一般也不能自行变更审判对象。即使检察机关起诉的罪名无法成立，人民法院改变罪名也应当给予辩护一方以新的充分的防御准备。
在第二审程序中，二审法院的审查范围应当严格限制在抗诉的范围之内。对于被告人一方提出上诉的案件，如果被告人并没有说明理由，而仅仅是对一审法院所作的判决表示不服，则二审法院可以依职权进行审查。如果被告方明确提出了上诉的理由，则二审法院也应当受上诉理由的限制，而不得再搞所谓的“全面审理”。二审法院也应当严格贯彻“上诉不加刑”原则，不得“巧立名目”搞变相加刑。应当取消人民法院主动提起再审的权力，至少也应取消法院提起加重被告人责任的再审，使再审真正成为保障公民权利的司法救济活动。
(四)推进司法体制改革，确保法院及法官的独立
没有司法的独立、尤其是法官的独立，不仅刑事诉讼难以摆脱“行政治罪”的性质，也不会有实质的控审分离。1996年《刑事诉讼法》的修改，使我国的法官独立向前迈进了一大步。但由于我国历史和现实社会条件以及传统观念的制约，虽然《宪法》以及《刑事诉讼法》都规定，人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但由于我国法院的人员编制、经费预算和划拨、基础设施和设备建设等物质资源均来自当地行政机关，干部的管理与人员的任免又掌握在地方党委和人大手中，使得法院系统的建制和管理完全受制于同级行政机关或地方政府，迫使法院不得不考虑甚至屈从于司法系统外的各种意见和压力。
为了保障法官依法履行职责，防止法官因秉公办案受到打击报复和其他不公正待遇，防止法官的人身安全和其他权利因执行职务而受到各种形式的影响，我国法官法不仅规定“法官依法履行职务，受法律保护”，而且还对法官的职责、权利、义务、资格、任免、任职回避、等级、考核、培训、奖励、惩戒、工资福利、免职、退休、辞职和申诉、控告等涉及法官任职条件和保障的事项作出了规定，尽管这些规定还不够具体。但遗憾的是，这些规定由于种种原因仍然没有得到切实的贯彻执行，应尽快将这些规定具体化，并保障其得到切实的执行。只有保障了司法审判的独立，法官才可以“只考虑与本案有关的事实和法律”，控审分离原则的实现才能得到根本的保证。
引文注释：
(注1)马克思恩格斯全集(第一卷)，人民出版社1965年第1版，第168页。
(注2)宋世杰、彭海青：《论刑事诉讼中控审分离原则的理论与实践》，《湘潭大学社会科学学报》2002年第3期，第82页。
(注3)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年第1版，第219页。
(注4)谢佑平、万毅：《刑事控审分离原则的法理探析》，《西南师范大学学报》2002年第3期，第91页。
(注5)陈贵明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年第1版，第13页。
(注6)黄文：《论刑事控审分离原则的理论基础》，《理论与改革》2004年第2期，第134页。
(注7)杨连峰、周星佐：《论“自然正义法则”——兼评我国刑事诉讼程序的完善》，《法学评论》1996年第3期，第44页。
(注8)李奋飞、陈卫东：《论刑事诉讼中的控审不分问题》，《中国法学》2004年第2期，第141页。
参考文献：
1、马克思恩格斯全集(第一卷)，人民出版社1965年第1版。
2、陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年第1版。
3、陈贵明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年第1版
4、谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年第1版。
5、李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年第1版。
6、宋世杰、彭海青：《论刑事诉讼中控审分离原则的理论与实践》，《湘潭大学社会科学学报》2002年第3期。
7、谢佑平、万毅：《刑事控审分离原则的法理探析》，西南师范大学学报2002年第3期。
8、黄文：《论刑事控审分离原则的理论基础》，《理论与改革》2004年第2期。
9、杨连峰、周星佐：《论“自然正义法则”——兼评我国刑事诉讼程序的完善》，《法学评论》1996年第3期。
10、李奋飞、陈卫东：《论刑事诉讼中的控审不分问题》，《中国法学》2004年第2期。
宪法学与行政法学论文篇三
《 国有企业产权制度改革的理论与实践 》
【摘要】 ：
本文通过新中国成立后传统国有企业管理体制的形成，分析传统国有企业为什么缺乏效率。接着论述了改革开放后我国国有企业改革的四个阶段：放权让利、全面推行承包经营责任制、转换企业经营机制与建立现代企业制度、建立现代产权制度。详细分析了现代企业制度和现代产权制度的内容和关联，以及建立现代产权制度的重大意义。结合实际，给出了深化现代产权制度的变革，促进企业建立规范的现代企业制度的一些建议。
【关键词】：传统国有企业、改革、现代企业制度、现代产权制度
【正文】：
一、 改革开放后我国国有企业改革大体经历
(一)、第一阶段：放权让利(1978～1986年)。
1979年7月，国务院决定扩大国有企业自主权，实行利润留成，开征固定资产税，提高折旧率，改进折旧使用办法，实行流动资金全额信贷等，要求地方按照统一规定的办法选择少数企业试点。1983年4月，国有企业实行第一步利改税，主要内容是：凡有盈利的国有大中型企业，根据实现的利润，按55%的税率交纳所得税，税后利润一部分上缴国家，一部分按国家核定的留利水平留给企业。1984年10月，国家又进行了第二步利改税。由第一步的税利并存到完全的以税代利，企业缴纳所得税之后再区别不同情况征收调节税。 1984年5月，国务民颁发了《关于进一步扩大国营企业自主权的暂行规定》，规定扩大企业10项自主权：生产经营计划权、产品销售权、产品价格权、物资选购权、奖金使用权和联合经营权等。
(二)、第二阶段：全面推行承包经营责任制(1987一1991年)。
1987年开始，根据所有权与经营权分开的原则，在国有企业中全面实行多种形式的承包责任制。到1987年底，全国预算内国有企业已有 78%实行了承包制，大中型企业达到了 80%。承包制的基本原则是：“包死基数、确保上缴、超缴分成、歉收自补”。承包的形式主要有以下几种：一是两包一挂，即包上缴利润，包技术改造项目，工资总额同上缴利税挂钩;二是上缴利润递增包干;三是上缴利润基数包干，超收按比例分成;四是微利、亏损企业利润包干或亏损包干;五是行业投人产出总包干。
(三)、第三阶段：转换企业经营机制与建立现代企业制度(1992-2003年)。
1992 年邓小平南方讲话和党的十四大之后，中国的国有企业改革也随之进入了一个新阶段，即转换企业经营机制和建立现代企业制度阶段。
党的十四大明确提出，我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，并要求围绕社会本义市场经济体制的建立，加快经济改革步伐。1993年11月，党的十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济若干问题的决定》，提出我国国有企业改革的目标是建立现代企业制度，并把现代企业制度概括为是适应市场经济和社会化大生产要求的、产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的企业制度，要求通过建立现代企业制度，使企业成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体和市场竞争主体。
(四)、第四阶段：建立现代产权制度(十六届三中全会至今)。
党的十五大以来，我国的国企改革工作主要做了三个方面的工作。第一，解决历史包袱，包括人员、债务和企业办社会等各方面的负担。第二，为企业进入市场创造了外部环境，包括推进政企分开，建立社保机制等。第三，积极推进产权制度的改革，建立现代企业制度。在这三方面，国有企业的改革应当说是取得了一定的成效。但是，经过几年的改革以后，国有企业的改革仍然面临着非常艰巨的任务，国企改革仍处在攻坚阶段。为什么这样说呢?党的十六届三中全会对我们当前的体制环境作了三点概括：一是社会主义市场经济体制已经基本建立，这就意味着市场对资源的基础配置作用已占到主体地位，政府对资源的配置作用和对企业的控制日渐减弱;二是社会主义基本经济制度已经基本确立，政府已不可能为国有企业再创造一个特殊的政策环境，大家只能是平等竞争。三是全方位、宽领域、多层次的对外开放格局已经形成，市场竞争由国内拓展到国际，这些深层次的变化是在国有企业不断深化改革的同时进行的。国有企业外部的体制环境发生的深刻变化，逼迫国企改革也要与时俱进，打好最后的攻坚战。
二、 现代企业制度和现代产权制度的内容及其关联
党的“十五大”以来，国企改革工作按照有进有退、有所为有所不为的调整思路，采取多种形式引导企业建立现代企业制度，取得了阶段性成果。党的十六届三中全会《决定》首次提出产权是所有制的核心和主要内容，要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的明确要求。以现代产权制度的新观念、新要求、新规范，重新审视、评价国企改革的得与失，是十分必要而又急迫的事情。究其原因，一是新的产权理论还没有引起大家的足够重视，有些同志还拿着过时的“老黄历”当理说;二是大中型国有企业的法人治理结构很不规范，而中小企业的改革在产权结构及处置方面还存在若干不当之处。鉴于党中央提出现代产权制度对加快我国经济体制改革，完善基本经济制度，优化社会经济发展环境和市场秩序具有十分重要的指导意义，因此，结合经济结构战略调整和国有企业的改革工作进行深入专题研究，是很有现实意义的事情。
(一)、现代企业制度的基本内容
现代企业制度是当代通行的企业体制规范。党的十四届三中全会的《决定》将现代企业制度概括为“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的十六个字。它包括四个方面的内容：一是产权的性质及其归属必须清晰;二是要从资产的所有权和经营权分离和建立规范的法人治理结构上实现权责明确;三是政府要转变职能，不再直接管理和插手企业事务;四是企业要通过对其自身的经营活动实施科学的管理，不断提高企业经营管理的水平。 从当时的情况看，党中央提出的现代企业制度的十六字标准主要是针对国有企业改革的，因为只有国有企业才会有“政企分开”之说。
(二)、现代产权制度的基本内容
现代产权制度是与社会化大生产和现代市场经济相适应的产权制度。党的十六届三中全会《决定》将其归纳为“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”十六个字，包括四个方面的内容：一是“归属清晰”不再单指狭义的所有权归属清晰，即现代企业制度中的“产权清晰”，而是指广义所有权中的所有权、占有权、使用权、支配权明确，并为相关法律法规所认定。二是产权具体实现过程中各相关主体权利到位、责任落实，即“权责明确”。明确规定产权主体对财产能做什么，不能做什么，及应尽的义务和责任。三是维护产权关系上要“保护严格”。产权关系需要通过法律使其制度化，建立具有强制力的约束规则。各种性质、各种形式的产权一律受法律的严格保护。四是财产权利配置上要“流转顺畅”，保证产权主体有权力按照自己的意愿来配置其权利，依法在市场上自由流动、有效运营。
(三)、现代企业制度和现代产权制度的异同及相互联系
⒈前者仅仅是一种企业制度，包括企业生存过程中的产权活动和经营管理的全部内容;后者是市场经济条件下的规范产权的法律制度和体制规定的总称，仅包括与产权活动相关的内容。
⒉前者的“产权清晰、权责明确”与后者的“归属清晰、权责明确”所涵盖的意义大致相同，但后者在范围上有所拓展。同时，后者又增加了产权的保护和流动等方面的内容。
二者联系可概括为现代产权制度决定现代企业制度的特征，是现代企业制度的基石。
三、 建立现代产权制度的重大意义
(一)、现代产权制度是建立高效经济制度的原动力
我们知道，政府改革职能、政府权力归位并不是一件容易的事情。处理不当，容易出现“产权残缺”。产权何以能得到保护和实施?惟一现实的办法是由国家加以保护和强制性实施。由此，产权离开了国家的暴力和垄断组织便不可能得到有效的实施。但是，国家的引入却又非常容易导致政权侵犯产权，从而造成“所有权残缺”。产权既离不开政权同时却又易受政府伤害是所谓的“所有权悖论”(周其仁，1994)。“所有权悖论”的一个恶性例证，就是诺斯一再援引的无法无天的王权统治下的西班牙，由于王权对产权的侵权，导致横征暴敛和连续的破产，经济长期萧条。
从中国改革开放的情况看，政府一直在朝着保护产权的方向前进，中国的国有企业经历了厂长责任制、承包制后，终于在1990年代进入到“有所为有所不为”的新的改革境界，并大力实施治理结构的变革。中国的私有企业在经历了“戴红帽子”的历史后，在1990年代后期终于羞答答地摘去了红帽子，还私企的本来面目。直至如今，中央文件明确提出股份制是公有制的主要实现形式，并明确建立和健全现代产权制度，实际上已经为私营企业和国有企业的变革与发展打开了完全的通道。
那么经济制度改革原因和动力何在呢?亦在于竞争的压力。包括中央政府所面临的世界各国尤其是周边国家的竞争压力以及地方政府相互竞争的压力。张维迎教授等的论文用1980年代中国国有企业的民营化改革历史证明，中国的改革始于分权，分权导致竞争，竞争导致产权的变革(民营化)。这表明竞争的压力是如何导致先进的产权制度被选择的。
产权的到位只能是政权不越位、不错位下的产物。因此，中国的现代产权运动即“民营化”以及相伴随的市场化运动正好是政府管制的不断放松的运动。而这一运动的图式并不仅限于中国，我们亦可以在国际上看到例证。
以美国为例。早在1950年，美国的大经济学家乔治.J.施蒂格勒(GeorgeJ.Stigler，1950)就描画过类似的美国版本。在《通过垄断和寡占之路——兼并》一文中，他首先指出，美国的大公司无一例外不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来的，然而，尽管在此之前许多产业早已具备了能使旨在垄断的兼并有利可图的条件，兼并运动在美国却长期不得发生，原因在于“现代公司和现代资本市场的发展”由于南北战争前就已经存在的一般公司法的限制而得不到充分发展。或者更直接地说，当时的美国各州之间的竞争，最终在1980年代，导致“新泽西州发起了一场州际竞争，吸引资本到本州创办公司，这场竞争在20多年中几乎消灭了对兼并的所有限制”。与此同时，纽约证券交易所也发展成一个很有效率的工业证券市场，“这些制度上的变化似乎是19世纪最后20年兼并运动发展的直接原因。”(Stigler，1950)
根据从施蒂格勒到张维迎的分析图式，现代产权制度的确立，只要存在着政府间竞争，制度变迁(包括产权制度变迁)就有可能出现，竞争的加剧将改变产权结构以及企业组织结构，并带来一系列的更有效率的新的制度安排。可以预料，随着全球化浪潮下世界变得越来越小，现代产权制度会成为胜出的主流制度。而在中国，随着分权所导致的地区竞争的不断加剧，中国的现代产权运动进程不仅会一直进行下去，并且各地方争夺资源的竞争(如同“吸引资本到本州创办公司”)，将会进一步地改变中国现有的各项经济制度安排。
(二)、现代产权制度将加速我国的市场化进程
建立现代产权制度可以产生巨大的辐射效应,它可以由表及里、层层深入地推进中国市场与整个中国经济的市场化与国际化进程;建立现代产权制度可以产生重大的关联效应,它可以有效地带动企业机制、市场机制与宏观管理机制向着符合市场经济本质要求的方向进行全方位的转变;建立现代产权制度可以产生强大的辐射效应,它可以通过市场化的产权带动并带来市场化的机制,从而使现代市场经济的贯彻到中国经济的各个领域和各个层次。
同一所有制内部不同的所有者之间和不同所有制的产权主体之间，均可以组建公司制、股份制企业。现代产权制度为组建规范的公司制、股份制企业提供了操作平台。不同产权主体通过股份制形式进行的产权融合，不仅可以更快地壮大企业规模，而且能够发挥不同产权主体之间的比较优势，提高企业的竞争力，同时也为公有制经济提供了有效的实现形式。企业是市场经济的主体，企业的规范运作，必将加快我国的市场化进程和促进市场的繁荣发展。
(三)、现代产权制度能促进国有资产高效运行
第一，有利于落实国有资产责任主体，切实维护所有者权益。长期来，国有资产的产权主体明确而具体的出资人代表和直接的责任主体，实际上处于虚无状态。致使国有资产运营效率低下，甚至受到严重侵害。对于国有资产和国有企业来说，建立健全现代产权制度，不仅意味着明确国家对国有资产的所有权，而且同时意味着明确对国有资产直接监管者，不仅使运营国有资产的企业努力实现国有资产的保值增值，而且使监管者本身也承担起维护国有资产不受侵犯的责任，这就把国有资产的责任主体真正落实到实处，从而为搞活国有资本同时保障国有资产提供了制度基础。第二，有利于探寻公有制特别是国有制的多种有效实现形式，提高国有资本的运行效率。在传统的制度下，公有制的实现形式是单一的，经营上也是死板呆滞的。使得公有资产被人为流失，就是因此自然贬值。在过去二十多年改革的基础进一步建立健全现代产权制度，特别是积极推动公有资产的流动、重组，不仅能优化公有资本的配置，而且将有助于改变国有企业的资本架构，实现投资主体多元化，从而增进国有资本的运营效益。
针对中国现存的国有资产的格局，通过对二十多年改革经验的系统总结，三中全会对市场经济条件下国有企业的性质、结构和功能有了全新的认识，填补了国有资产所有人由虚到实的理论空白，将产权多元化、发展混合经济确立为下一步经济体制改革的战略重点，确保维护国有资财的完整，提高国有资产的运行质量。
(四)、现代产权制度能提高国有资产配置绩效
我国经济生活中存在的一个突出问题是产业结构老化，重复建设严重。直接地说，它是市场主体生产经营自主性、能动性不足、市场竞争不充分，生产要素的流动性不强的结果，而根本上则是产权制度的缺陷所致。产权归属清晰，从根本上提供了推动经济结构调整的活力和动力。而产权的顺畅流动，则形成了产权结构转换的有效途径。正是为实现企业效益的资本的频繁流动和重组，使过时的陈旧的产品、技术、管理难以驻足，而必须不断翻新，使老化、重复的产权结构难以长时期生存而必须不断转换和升级。概括地说，对经济效益的追求造成了产权流动的必要性，而产权流动无论造成的投资方向本身的变化还是实现资本组织方式的调整都直接间接地推动着产品、产业或间接结构的创新。现代产权制度是经济结构转换与升级的制度保证。
当前，国有资产流失的最大漏洞来自资源不能有效配置，使得国有资产的效益不能得到有效的发挥。现代产权制度通过推动资本的流动和重组，盘活国有存量资本，减少或是杜绝国有资产的坐失。国务院及相关部门通过颁发国有企业改革的一系列规范性文件来规范国有企业的产权交易，效益从盘活存量资产中来，人也就随着存量资产的盘活而实现充分的就业。
总之，现代产权制度是党中央在认真总结十几年来社会主义市场经济伟大实践的基础上，针对国有企业改革的现状，对中国如何搞好市场经济系统理论的再创新，对我国的全面建设小康社会，国民经济持续、健康、快速的发展，以及国有企业改革进一步向纵深发展，都将起到不可替代的作用。
四、 深化现代产权制度的变革，促进企业建立规范的现代企业制度
(一)、深刻理解从现代企业制度到现代产权制度的实践意义。
理解现代产权制度，可以从现代企业制度的角度入手。刚开始提出建立现代企业制度的时候，许多人并不知道什么叫现代企业制度，它的具体形态是什么?实际上就是公司制，其典型形态是有限责任公司和股份有限公司。它与传统的家族式企业、承担无限连带责任的合伙制企业有根本区别，核心是所有权与经营权的分离，公司制企业只承担与出资额相对应的有限责任。这就适应了大量集中资本、独立运作资本、相对分散投资风险的需要，因而推动了社会生产力的迅猛发展。什么叫现代产权制度?就是以公司制或股份制为代表的这样一种新的财产组织形式，以及相关的一整套法律制度。包括怎么样界定产权，怎么样行使产权固有的完整权利(物权、债权、股权和知识产权等)，怎么样承担与权利相对应的责任和义务，以及怎么样让产权能够在归属清晰的情况下进行交易，同时使各项权利得到保护，使相关责任得到履行。
(二)、尽快理顺国有资产管理和监督体制，尽快实现政府公共管理职能和国有资产出资人职能的分开，实现国有资产由行政管理到市场化流动的转变。
以辽宁省为例，在推进东北振兴战略中，辽宁对被视为包袱沉重、机制不活的巨额国有资产通过扩大开放、转变机制来谋求新的发展。尤其是运用市场手段吸引外资方面取得了巨大成就。据辽宁省对外贸易经济合作厅统计，2004年前7个月，全省实际利用外资在去年高速增长的基础上，同比又增长1倍多。更为引人注目的是，工业已成为辽宁吸引外资的最大领域，实际利用外资17.25亿美元，同比增幅达到100.5%，占一、二、三产业利用外资比重达到64%。
随着制造业在全球范围内加速进行梯度转移，昔日被视为最大负担的辽宁巨额国有资产，以其产业基础好、人才资源丰富的突出优势，成为吸引外资的新亮点。省内一批重点装备制造企业开始与国际一流企业合作。今年以来，美国通用电气公司、德国西门子公司等与沈阳黎明航发集团、沈阳鼓风机厂等的合资合作取得了突破。今年前7个月，全省装备制造业利用外资额占新增外资总额的近三成。
辽宁发达的钢铁、石化等原材料工业也强力吸引了跨国公司的眼球，合资合作推进了我国重大产品的进口替代。鞍钢和本钢与德国蒂森克虏伯钢铁公司、韩国浦项钢铁集团合作投资50多亿美元，建设热镀锌板和冷轧彩涂镀锌板项目，浦项已将投资比例由10%提高到25%。辽宁正在进一步调整国有经济布局和结构，大力发展以股份制为主的公有制有效实现形式，除极少数必须由国家独资经营的企业外，其他企业全部对外资开放，外资不仅可以参股合资，甚至可以并购或控股，加速建立现代产权制度。
投资环境的改善为辽宁国有资产利用外资提供了保障。辽宁成功地进行了社会保障体系改革试点工作，目前已有175.5万名下岗产业工人向失业保险并轨，一举解决了“人员负担重”这个吸引外资的难题。目前已有400多户国有大中型企业利用外资进行了改造，不仅弥补了资金的不足，还有力地促进了国有企业经营机制的转变和管理水平的提高。
目前全省国有大中型企业数量比1996年减少了70%，国有资产总额却增加了近2000亿元，国有经济效益大幅提高。2004年全省国民经济成为近年来增长最快的时期，规模以上工业企业今年上半年实现利润181亿元，增长77.6%，其中国有及国有控股工业企业利润增长了1.2倍，达127亿元。地方财政收入也出现20%的快速增长。
按照十六届三中全会精神，坚持以深化国有企业改革为中心环节，进一步理顺国有资产管理和监督体制。以产权制度改革为核心和突破口，逐步建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转通畅的现代产权制度。加快国有经济布局调整，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。积极、稳妥地组织实施国有企业改革重组“新三年目标”计划，加大相关法规、政策的宣传力度，注意调动企业改制的积极性，认真测算与制定目标相适应的改革成本。规范产权交易行为，企业国有产权的转让要依法合规，遵循市场规律，公开、公平、公正，切实防止国有资产流失。要妥善处理改革发展稳定的关系，把改革的力度、发展的速度和社会可承受的程度有机结合，既要促进经济发展，又要维护社会稳定和人民群众的根本利益。
(三)、积极推动产权有序流转，大力发展国有资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，并在一、二年内实现国有资产从一般竞争性领域的有序退出。
在“十六大”上，已经确定了国有企业改革要“有进有退”、“有所为有所不为”，但对于各地国企改革一卖了之的做法，社会各界反映并不一致，其中反映较多的是担心国有资产的流失问题。然而，由于国有企业承担了太多的社会负担和社会包袱，这样大量的资金被消耗掉。如果不用新的方式来促进国有企业的发展，等于是最大的国有资产流失。竞争性国有资产的产权转让已经不存在政策障碍，剩下的就是大胆解放思想。通过外资及民营资本的介入，加快国有资本从一般竞争性领域的有序退出，并推动国企改革进入一个新的阶段，也是外资与民间资本面临的历史性机遇。
(四)、坚决执行国家保护各类产权的法律、法规，通过加强对各项法律法规的有效监管，保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。
当前和今后较长一个时期,我国市场经济发育中需要解决的突出问题,一是加强产权保护。边界明晰且受到有效保护的产权,是市场经济运转的基础。近年来社会上对私有产权的保护呼吁较多,在现实中,既存在着对私有产权的侵害,也存在着对公有产权特别是国有产权的侵害,由于"产权缺位",后一现象往往更为严重。除了健全尊重,保护产权的内在机制外,应当在法律上,包括宪法层次和具体的法律层次上,进一步明确保护现阶段社会主义市场经济中合法存在的各类产权,并在实践中得到有效实施。二是健全收入再分配体制,减少由于收入分配差距过大而导致的社会不稳定。收入分配差距加大有着复杂的原因。政府对经济活动的介入过多,过深,由此产生的腐败所导致收入分配后果,在公平和效率的意义上都是无法接受的。应当切实促进政企分开,减少政府对经济事务的不当干预,同时健全相关的税收和转移支付等体制,形成兼顾公平和效率,促进经济和社会稳定发展的收入再分配机制。三是逐步建立与经济社会发展水平相适应的社会保障体系。国有企业职工的社会保障是当务之急,另一方面,随着工业化和城市化的推进,应当在社会可支持,不出现"社会福利病"的范围内,使日益增多的人群进入不同层次的社会保障网络,构筑长治久安的社会基础设施。四是加强反垄断,促进竞争。现阶段我国的垄断现象,集中表现在行政性垄断上。在含有自然垄断环节的领域,自然垄断往往与行政性垄断结合在一起。在竞争性领域,进入,退出和日常经营不同程度上受到来自地方和部门的行政性垄断力量的干预。在可预见的将来,市场性垄断问题也会逐步突出。应当加快推进垄断性行业改革,理顺"条条","块块"政府机构与市场之间的关系,抓紧制定和出台有关反垄断,促进公平竞争的法律,并逐步与国际范围正在推广的竞争政策接轨。五是发育和健全社会信用体系。信用体系是当前我国市场经济建设中突出的薄弱环节。这种状况与我国市场经济的发展阶段有关,与缺少商业文化传统有关,也与产权保护,政府行为中的问题有关。应当从提高政府的公信力入手,加快发展和健全信用组织,机制和制度,培育信用文化,形成〃诚信为本〃的法律和道德规范。六是加快建设与市场经济的发展和完善相适应的法治体系。一方面,要弥补依然存在的法律缺口,特别是尚未出台的《反垄断法》等基本法律,另一方面,也是更为重要的,要解决有法不依的问题,重点关注并解决这种现象背后的体制和机制问题,配合司法体制的必要调整和改革,逐步使市场经济中的基本行为立足于法治基础之上。
(五)、以现代产权制度为指导，做好已改制企业的产权制度和产权管理的各项后续规范工作。应做到五个方面转变：
1、从管企业向管资产转变。国资管理机构是负责管理中央和地方所属企业的国有资产，而不是国有企业。应该明确，国资管理机构和企业的关系是资产管理关系，而不是隶属关系。明确企业的国有资产的所有者是政府，政府以投入企业的国有资产承担有限责任。资产在企业中可以有进有退。
2、从静态管理向动态管理转变。国资管理机构管理国有资产，不能停留在账面上进行管理，也不能停留在一个企业中进行管理，而要推动国有资产的流动，推进国有资产的战略性调整，有进有退，在动态中实现国有资产的保值增值。
3、从实物形态管理向价值形态管理转变。这是解决国有资产所有权、管理权与经营权相分离的基本要求。企业占有多少固定资产，占有多少流动资产，应由企业根据实际需要确定，国资管理机构只需对国有资产的价值形态实行总量控制，考核企业在总价值量上是否保值增值。
4、从前置性审批管理向后置性监督管理转变。根据授权，企业拥有法人财产权，自主经营，自主决策，对国有资产管理机构承担保值增值责任，国资管理机构只负责监督管理，主要监督企业是否进行民主决策，是否按科学程序决策，是否执行了有关规章制度，而不是事事都要报经国资管理部门审批，出资人的利益将来更多地要依靠社会中介机构的审计来维护。
5、从管班子向委派产权代表转变。随着产权多元化，国有独资公司改造成多元投资主体，企业经营班子应由各投资主体配备，国资管理机构只是根据出资额多少负责派出国有资产的产权代表，而不是传统意义上的管理企业的领导班子，出资人的利益将来更多地要依靠产权代表通过董事会的决策来维护。
【参考书目】：
1、《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》
2、《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》
3、谈飞章仁俊：《现代企业制度》水利电力出版社1995-11-01
4、周晓庄等人合著《上海经济发展丛书：国有企业改革》上海社会科学院出版社1999年9月 出版
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