关于律师的湖南高级职称论文
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律师执业利益冲突规则研究
摘要利益冲突规则在律师执业过程中是一个重要而复杂的问题。由于法学教材可以反映一国法治的理论和实践在特定问题上的基本观点，所以通过中美两国所使用的主要法学教材可以对利益冲突规则进行整体上的比较研究。两种教材在该规则的内涵和意义上形成了共识，但是，在具体分类及其操作层面则有很多不同。本文指出通过这种比较研究可以弥补利益冲突规则在我国法律规定中的欠缺，对完善法律实践和高校法学教育具有一定意义。
关键词利益冲突 律师 职业伦理 法学教育
作者简介：龙世发，广东茂名广播电视大学法学讲师，研究方向：法理学，法学基础理论，法制史。
中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-282-03
一、共性：利益冲突规则的内涵与意义
随着中国法治进程的整体推进，律师在法律实践中的作用日益重要，律师的职业伦理(职业道德)问题也逐渐受到了重视。利益冲突(conflictsof interest)规则就是其中相当重要而复杂的一个方面，已经有不少司法案例都涉及到这一内容。由于利益冲突规则所包含的范围比较广泛，同时出于法学教育(主要是本科阶段)的需要，这里主要从中美两国有代表性的法学教材的角度来分析利益冲突规则。
一般来说，利益冲突是指律师对委托人的代理行为将对律师自身利益、当前委托人的利益、以前委托人或者第三方的利益产生重大冲突的情况，如果代理涉及到利益冲突，那么，律师就不应当进行这种代理行为。这是任何一个律师事务所或者律师都要面对的重要问题，而且这一问题还有着越来越棘手的趋势。原因大概包括以下几个方面：(1)由于现代社会发展迅速，律师业的流动性已经超越了以往任何时代，这样，当一个律师转换工作的时候，总是要面对当前的委托人与以前委托人之间关系的复杂分析。特别是律师专业化程度的不断提升，特定律师的执业范围相对缩小，更容易涉及到利用冲突的问题。(2)律师事务所在近几十年的时间内在规模上也日益膨胀，出现了很多大型的综合性律师事务所，加上原因(1)中律师个人的流动性，这也同样使得出现利益冲突的可能性极大增加。很明显，相当于30人的事务所，一个300人的律师事务所将很可能遇到利益冲突问题。(3)社会经济状态的多样也使得利益冲突经常发生，不断进行着的兼并和拆分、股市上收购和抛售的操作等等，这些因素都使得社会中利益的分配和归属不再如以往清晰和明确，相应地，律师在具体案件中针对的利益主体和利益客体也出现了一定程度上的不确定性。
正是由于以上多种原因的共同作用，律师执业中的利益冲突问题才凸显出其复杂性。在有关律师执业伦理(美国一般称为律师职业责任，即professional responsibility)的法学教材中，都将利益冲突规则收入其中。这就造成了二者既有共性的一面，又在其他方面有所不同。在这种对异同的比较之中可以深化对利益冲突规则的认识和理解，进而推动我国律师业的发展。
就共性来说，在利益冲突的基本含义上，中美法学教材是大同小异，都将当前委托人的利益列为其中的一方，而将律师的利益、前委托人的利益以及第三方的利益列为另一方。而对于利益冲突规则的基础性原因，中美两国的法学教材中也基本上形成了共识：律师对委托人的保密义务和忠实义务，而广义上的忠实义务实质上也可以包含保密义务。“忠实(忠诚，即loyalty)义务是律师和委托人之间代理关系的基石，各种关于利益冲突的规则都体现了忠实原则的范围和界限。”�P当然，相对于中国法学教材来说，美国教材在利益冲突规则的原因上有增加了律师的独立判断这一项内容，例如在《律师职业责任》(该书是哈佛、耶鲁等著名法学院适用的主流课程学习用书)中就强调：“对于委托人来说，律师有进行独立的职业判断的责任。当然这一独立性收到委托人之外的其他利益危险的时候，利益冲突的问题随之产生并需要认真分析。”�Q之所以增加这一内容，可以从两个方面进行分析。一方面原因在于“职业判断”：美国律师业更加强调律师个人的作用及其判断，虽然利益冲突更多的是一个判断问题，但是，在具体案件中，律师显然更具有主动性来操作这一判断，毕竟律师掌握着更多的专业知识和信息，能够更准确的分析是否以及如何处理利益冲突问题。另一方面的原因是“独立判断”：虽然律师对委托人有忠实的义务，但是，律师和委托人之间在地位上仍然是平等的，有能力表明自身的观点，把这一原因列为利益冲突规则的原因在推崇个人的美国是完全可以理解的。
由于法学教材所面对的大多数都将是走向司法实践部门的法科学生，其中又以律师职业居多，所以法学教材很大程度上可以反映一个国家在法律问题上的基本姿态。就有关律师职业伦理中的利益冲突规则来说，中美两国的法学教材在总体指向上是基本相同的，都强调了利益冲突规则是整个律师执业过程中不可忽视的重大问题，都对该规则的基本含义做出了大致相同的界定。这些都说明了利益冲突规则的重要地位和作用。总结法学教材中的介绍，其地位和作用大致表现在以下几个方面：(1)实现程序正义：只要在涉及代理行为的各方面因素中发现了产生利益冲突的因素，无论是否利益的冲突已经在实体上形成，律师都应当履行相应的义务(如告知义务等)。由利益冲突规则所产生了义务与诉讼法中的回避制度有着内在一致性，都是为了从程序上尽可能地消除对最终结果产生法律之外的消极影响。(2)实体正义的要求：由于代理关系在实质上是一种产生人身依附性的契约，所以，在当事人与律师的“委托-代理”关系中，由于律师获得、利用专业信息和知识的机会和能力远胜于普通当事人，使得双方存在明显的信息不对称，当事人大多时候不得不以律师来进行作为，律师就存在产生道德风险的可能性，其可以利用优势地位，为谋求自身或第三方利益而损害客户利益，与程序意义相对应，这意味着实体权利损益的随意性�R。(3)保持职业操守、维护职业荣誉的要求：利益冲突规则衍生于对委托人的忠实义务，而该义务为整个律师业的形成和发展提供了前提。要真正形成律师行业的长期繁荣和发展，履行职业道德的要求是必要条件，利益冲突规则就是其中日益重要的一种。(4)法学教育的必需：在提高律师整体素质的过程中，我们应当从开始接触法律基础知识的时候就强调职业伦理的重要性，在未来的律师中培养具有责任感和职业道德的人才，以利益冲突规则为代表的职业纪律规范就是其中的重中之重。
二、差异：利益冲突规则的分类与操作
虽然中美两国的法学教材在关于利益冲突规则有着基本问题上的共识，但是，由于两个在司法传统、所属法系、法律程序等多方面的差异，如何具体地操作和运行利益冲突规则，两国的法学教材中还是存在着不小的差异。这种差异首先就表现在利益冲突规则的分类上。
一般来说，中国法学教材主要从时间上根据影响委托人利益的风险，将利益冲突分为同时性利益冲突和连续性利益冲突�S。其中，同时性利益冲突包括：(1)委托人-委托人利益冲突(涉及到律师不得为同一案件中为双方当事人担任代理人，以及律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益或者接受对方当事人财务等方面)和(2)律师-委托人利益冲突(包括律师及其事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任等内容)。而连续性利益冲突则主要关注律师和委托人之间的信息交流。例如，如果律师和一方当事人之间还有着实质上的信息交流(特别是涉及到商业秘密的情形)，那么，即使双方结束了代理关系，律师仍然不能在以后的案件中为另一方当事人代理，这相当于合同法原理中的“后契约义务”。
与这种以时间为标准的分类不同，美国的法学教材更多是依据“可能性”来区分不同种类的利益冲突规则，总体上分为委托人之间实际上的利益冲突(actual conflicts of interest between clients)、委托人之间可能的(或者潜在的)利益冲突(potential conflicts of interest between clients)以及其他利益冲突三种情况。�R其中每种分类之中都有很多具体的情形，例如，在委托人之间可能的冲突中就存在着：(1)民事诉讼中共同原告或共同被告;(2)集团诉讼;(3)保险辩护;(4)刑事案件中的多重被告以及;(5)针对共同对象的交易事务等内容。从以上两种教材的分类中可以看到对待利益冲突规则的很多不同因素，大致包括以下几个方面：
首先，无论是从时间的角度还是从可能性的角度对利益冲突进行分类本身都是无可厚非的，这里需要探究的是特定标准成为主流标准的原因何在。采取时间标准更倾向于客观化，而采取可能性标准则更依赖于主体的主观判断。由于利益冲突规则源于律师对委托人的忠诚义务，这种依附于特定对象的法律关系更多地应当是围绕着以委托人为中心来运作。从这个角度来说，美国的法学教材中主要基于可能性而直接对有关委托人的利益冲突进行分类是更符合利益冲突的本来性质的。
其次，中美两国的教材将律师-委托人的利益冲突放在了明显不同的位置。虽然两种教材都涉及了律师与委托人之间的利益冲突，但是，在中国的法学教材中，律师与委托人之间的利益冲突被放在了同时性利益冲突的重要内容，并运用了较大篇幅进行论述;相反，美国法学教材则只是将该内容放在了作为补充性的“其他利益冲突”这一分类中，其篇幅相对较小。由此也大致可以看出两国在律师执业中的某些现状。从美国律师业的角度来说，由于开业时间较长，而且多数律师具有较高的法律执业素养，加之较为严格的行业内部自律机制，这些因素都使得对委托人的忠诚义务已经被普遍接受并践行，所以，相对而言，由忠诚义务推演的律师和委托人之间的利益冲突已经不再成为一个比较严重的问题，所以，对美国律师来说，更重要的问题是如何分析委托人之间现实存在的或者潜在的利益冲突。而与美国同行相比，中国的律师行业发展和受重视的程度还有所不够发达，一些律师的自律性也有所欠缺，特别是近几年来关于利益冲突的案件有不断增加的趋势，这些案件主要是涉及律师与委托人之间的利益冲突。基于以上原因，对律师和委托人之间的利益冲突进行强调也是理所当然的，这种倾向也在法学教材中得以展示。
最后，在如何具体对待利益冲突规则上，两种教材还有着明显的差异。虽然在主要分类标准上存在着不同，但是，与利益冲突规则有关的司法案件却不是以这些标准为转移的。相对而言，美国法学教材的论述更为详细，不但在每种分类中都列举了至少三种以上的具体情况，更针对每种情形给出了操作上的建议。从法学教育的角度来看，这些具体情形的分析和相关建议是相当中肯的，不但给与知识上的灌输，而且进行了观念上的引导。虽然这些法学教材中也引用了美国律师协会(ABA)等机构制订的《美国律师职业行为示范规则》等约束律师的规范性文件，但是，其注解是相当全面的。与之相比较，国内法学教材在利益冲突的规则上大多论述简要，很多是直接将《律师法》和《律师执业行为规范》等文件的相关内容直接引用。这种行文方式并不利于接受法学教育的学生对利益冲突这一重大问题引起足够的重视，也难以在其职业观念上形成良性引导。
三、启示：利益冲突规则的健全与完善
面对两种教材中对利益冲突规则的不同表述，基于中美两国在法治理论和实践上的不同，我们不能强求二者相同。但是，从以上对利益冲突规则比较异同之后可以发现，美国法学教材中有很多在关于利益冲突规则问题上独到而全面的因素，值得中国的法学教材予以借鉴。分析本身不是目的，对比也无法达到完全一致。我们应当在这些分析和对比中吸收有益的因素而健全和完善利益冲突规则。笔者认为，这种健全和完善至少应当包括以下几个方面：
首先，在观念上对利益冲突规则应当引起足够的重视。从其他国家的法治实践来看，律师作用的发挥已经成为法治程度高低的重要标准，在维护职业伦理和道德的过程中，由对委托人的忠诚义务所衍生的利益冲突规则已经日益显示出其重要性和紧迫性。但是，在观念上我们还没有重视这项规则，从国内法学教材所反映的主流观点中就可以发现这一欠缺。根据西方国家律师执业的经验，当利益冲突或潜在的冲突出现时，一个有理智的律师总是面对三种选择：一是通知所有与之有利益冲突或潜在冲突的当事人，正式告诉他们如果继续代理由于利益冲突可能出现的潜在后果，如果得到双方当事人正式明示的许可之后再继续代理;二是在通知有利益冲突的当事人之后，从其中一方撤回代理;三是从双方撤回代理。�U这种做法固然有一定程度上制度规定的因素，但更多的还是由于律师在利益冲突问题上具备符合职业要求的理解和观念。同时，正如本文第一部分所分析的，利益冲突规则具有很大的复杂性，如何在个别案例中正确而恰当地处理各种利益关系，如何在道德风险和现实需要之间把握准确的“度”，这些都需要正确的职业观念来进行指导。
其次，在实际操作层面上，我们需要借鉴美国律师业的相关规定，对利益冲突的具体措施和规程进一步细化和深化。由于法学教材对现行的直接规定有着较大的依附性，所以，在司法实践中明确规定的详略也会对教材产生重要影响。例如，在《美国律师职业行为示范规则》等文件中都涉及了“禁止曾担任法官、检察官引起的律师执业原则”：如果律师过去曾以法官、其他判决官员、仲裁员或书记官的身份实际参与了某案件的审理，则该律师不得再为与此案件有关的当事人提供代理，但全部有关当事人在被告知后表示同意的除外�V。而包括《律师法》在内的很多规范性文件都没有相关的规定，受此影响，法学教材关于利益冲突的部分也几乎没有涉及这一内容，这不能不说是一种内容上的缺失。现在很多省市的律师协会都已经颁布了适用于本地区内的利益冲突规则。例如《广东省律师防止利益冲突的规则》(广东省律协2004年通过)和《北京市律师业避免利益冲突的规则》(北京市律协2001年制订)。这些具体规定已经发挥了一定的作用，但是，律师行业的经营范围是全国各个省市，这些关于利益冲突的具体规则之间的异同也需要律师认真分析，相当于增加了工作的成本。有学者认为，解决利益冲突问题(即减少委托人利益的损失)有两个途径：一是直接控制，即加强直接监管和强制命令来控制代理人;另一种是间接控制，,通市场竞争和激励措施诱导律师出于自身利益的考虑而追求当事人利益的最大化�W。虽然从法治国家的经验来看，通过长时间市场竞争的间接手段是根本途径，但是，直接手段也是不可或缺的：一方面，对于发展时间不长的我国律师业来说，指导性、强制性的规定还是必需的;另一方面，对于接受法学教育的学生来说，更需要在教学阶段就通过明确的规定来树立正确的职业观念。如何在各省市具体规定的基础上形成通行全国的利益冲突规则，还需要各个省市的律协以及中华全国律协出台相关的可操作的规定。
最后，从法学教育的角度来看，利益冲突规则的贯彻需要包括法学教材在内的多方面改进。就教材角度而言，除了对利益冲突规则的意义、内容和操作等方面进行充实之外，我们可以借鉴美国教材通行的方式，引入专门的案例教材与正式教材配合使用。例如著名的“案例教程系列”(Casebook Series)和“案例举要”(Casenote Legal Briefs)都是这方面典型的案例教程。从现实中提取的案例不仅能够使得理论和知识的灌输更为形象和便捷，还可以培养律师执业的正确观念，可谓一举两得。从增加实际经验的角度来看，与校外律师事务所的合作、提供更多的实践机会和经验，将使得接受法学教育的学生更加深刻地认知和理解包括利益冲突规则在内的各种职业道德和纪律，对其日后真正从事律师职业有着长远的影响。“诊所式法学教育”的兴起就是这种趋势的表现之一。
总之，无论是在律师执业的过程中，还是在进行法学教育的过程中，利益冲突规则都具有十分重要的意义。鉴于现实情况的紧迫，我们应当充分认识到其地位和作用，并以此为基础来推动执业实践和教学实践中利益冲突规则的健全和完善，进而推动律师职业的发展与繁荣。
注释：
TNathan M. Crystal：An Introduction to Professional Responsibility.NY:Aspen Publishers 1998.85，87.
James E. Moliterno：Professional Responsibility.NY:Aspen Publishers2006.91.
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