行政法本科毕业论文,行政法基础研究论文

2017-03-08

行政法学理论基础是揭示行政法本质和规律的,在行政法学理论体系中具有基础性质和地位的理论,是明确行政法价值与功能的关键。下面是小编为大家整理的行政法本科毕业论文,供大家参考。

行政法本科毕业论文篇一

《 简论行政强制法的实践难题与因应之道 》

论文摘要 行政强制是行政法上的一项基本的制度,作为一种手段它在行政管理过程中被广泛使用。然而,理论上对此问题的研究较为混乱,制度实践也表现出诸多困扰和冲突。为应对这种现实,2011年6月30日,《中华人民共和国行政强制法》在历经12年四次审议后,由十一届全国人大常委会第二十一次会议通过,并于2012年1月1日起施行。此法的出台弥补了以前行政强制制度的散、乱、软的问题,但在实践中如何做到尽善尽美仍然是亟待解决的问题。

论文关键词 行政强制 实践难题 因应之道

《行政强制法》出台以前,我国已经初步形成一套自成体系的行政强制法律制度,但是在行政强制领域中还存在着许多亟需解决的现实问题。历时12年,我国的行政强制法终于出台,这部法律肩负着规范行政权力和维护行政相对人利益的双重责任,是中国特色社会主义法律体系的支架性法律,其出台是我国行政法治建设历程中的又一个里程碑。其以完备的逻辑结构紧扣行政强制的各个方面,兼顾了从实体到程序、从总则到分则、从行政机关实施到法院实施行政强制等特点,并始终将人文精神贯穿其中。但是,该法自实施以来仍然面临着一些难题亟需加以完善。

一、行政强制法的实践难题

我国《行政强制法》在实践中遇到的难题主要体现在一下方面:

(一)行政强制原则笼统抽象,实践中无法具体实施

《行政强制法》明确规定,或者虽没有明确规定但在和整个条文中呈现出来的原则有六项,具体为:平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当程序原则和救济原则。其中,第五条所确立的比例原则是我国第一次在行政立法中明确确立的原则。比例原则,要求在行政强制的设定和实施上,应在其所追求的目的与所采取的手段进行平衡,采取非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。此原则源于德国19世纪的警察法学,现在是德国等大陆法系国家以及欧共体法中一项重要的一般行政法原则和宪法原则。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求,这些要求都是具有不确定的弹性要求。比例原则的核心内容是“最小损害”原则。这一原则在实践中可操作性不强,在具体的行政强制实践中,往往是以公益为名,对个人正当权益过分忽视,一种普遍的观念认为,目的的正当性当然可以证成手段的正当性。行政强制执行手段带有强制性,行政主体和行政相对人之间在行政强制执行手段下是被服从与服从的关系。为了尽快实现行政目的,行政机关往往以各种理由运用强制手段提高效率,对于非强制手段会很少适用。所以,这一原则在实践中如何操作是一个很重要的难题。

(二)落实限制“委托执行”困难重重

《行政强制法》第十七条规定行政强制措施权不得委托,行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。这条显然是针对多年以来社会上由非行政机关或者不具备资质的人员行使行政强制的“乱象”而制定的,本条禁止了“委托执法”及公务员执法,有利于肃清行政强制中的混乱现象。但是,法律规定禁止其他人员执法和实施强制,而实践中其他人员执法现象不但没有减少反而还有扩大增加的趋势。究其原因:一是基层执法力量不足,基层执法编制不够,执法任务又很重,因此导致很多执法主要靠其他人员去完成。二是执法重心没有下移到基层,很多执法编制和执法人员都浮在中层和高层,或者是执法贵族化倾向,有执法资格的人员不执法,没有执法资格的人员满大街执法。这就是我们基层执法的部分现状。此条过于绝对的表述造成了立法上的尴尬:有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的,就会导致行政强制的软弱无力。

(三)人民法院执行能力面临挑战

《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。有学者认为,由行政机关自行实施行政强制执行,即由行政机关自己执行自己做出的行政决定,背离基本的正当程序原则。所以,加入申请法院强制执行,可以说是在程序上又为行政强制执行多了一道审查程序,从理论上来看,这有一定的益处。但是,行政强制执行权毕竟是行政权,执行的内容是行政决定,目的是实现行政职能。行政强制执行往往涉及生活的方方面面,其中也包括专业性很强的行政强制执行活动。从法院的系统来看,一般由执行庭负责执行,由行政庭负责审查。由于人力和物力的缺乏,往往由行政庭来担任执行庭的部分执行任务,这就必然导致在审查过程中的马虎。另外,行政主体容易形成惰性。我国行政主体自行强制执行的前提是必须要有法律的授权。如果行政主体没有法律的授权,那么它必须申请人民法院强制执行。行政机关可能为了免责或怕麻烦,有可能将本来可以自行执行的事项统统申请人民法院执行,这不但不能充分发挥行政机关的行政管理职能,而且增加了人民法院的负担。反之,属于法院的执行事项,本应立即执行,法院故意不执行或拖延时间,会降低行政效率损害相对人的合法权益。最后,人民法院对行政主体提出的申请执行案件,只能进行形式审查,同时由于案件数量的巨大,人民法院作出错误执行裁决并强制执行的情况难以避免。在此,违法的行政强制执行并不是行政机关做出的,行政机关不会因此承担责任,要求法院承担责任,若法院出现司法腐败,相对人的维权途径就更加困难。

二、实践中运用行政强制法的因应之道

鉴于行政强制法在实践中遇到的问题,我们可以在以下方面进一步完善。

第一,贯彻以人为本的执法理念,维护公民的合法权益。现代法治国家是建立在以人为本、对人的基本权利的保障基础上的。行政强制原则笼统抽象,运用行政强制过程中应树立以人为本的理念,对弱势群体应有包容态度。首先,行政强制原则不可避免的涉及到公共利益和私人利益之间的矛盾和冲突,当二者发生冲突时如何解决?传统的观念认为公共利益高于私人利益,私人利益要向公共利益让路,在实践中我们应该具体分析,必须动态的考量相关利益,做到公私利益兼顾。其次,运用行政强制原则时应树立服务意识。服务是政府的存在基础,在民主政体下,政府只是手段,是达成公民福祉的工具,而非目的。政府的地位决定了它不能剥夺公民的自为的权利,不能以强制手段为政府自己提供扩张权利的机会。当然树立服务意识,也不是一味的要求行政机关迁就公民,在对相对人的合法权利给予适当的考虑后,也要适时的运用强制手段,以维护行政权威。再次,强制手段要体现人性化。手段的人性化并不是只讲人情,不讲法治,而是在以人为本理念的支撑下,在法治的大前提下,进行执法手段的更新,更多的关切相对人的现实,真正把相对人当人看。

第二,适当进行扩大解释,维护行政权威。针对《行政强制法》第十七条的规定,有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的,就会导致行政强制的软弱无力的现象,我们认为可以在实践中适当的进行扩大解释。所谓扩大解释,即对法律条文有关词句的含义作出扩展,使其比字面通常理解的含义更广泛、更丰富,当然,这种法律解释不能违背立法原意。第十七条的立法原意是如果可以通过委托来获得行政强制措施权,则意味着不需要依据“法律、法规”,只需要依据“行政决定”就可以获得一种对公民人身权和重要财产权产生直接影响的权力,这显然有违行政法治的精神,也不符合行政强制法定原则。但是,我们也应该看到现实生活中执法空白也是大大存在的,如果将职能进行重新配置会对部门之间的权力和利益产生重大影响,这将是一个长期的部门之间相互博弈的过程。为了维护行政的权威,有必要对第17条进行扩大解释,以应对执法空白。同时,必须真正解决执法重心下移问题,解决执法重心下移的体制和制度配套问题。还要提高执法装备的技术化、信息化程度,减少对执法人员数量的过分依靠。

第三,合理配置行政强制执行权,加强监督。不同的国家机关的权力应该是独立的,各国家机关之间是相互监督相互协调的关系,将不同国家机关的职能混淆起来会造成混乱。《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。此条执行不当,会造成强制执行权的混论,损害公民的合法权益。这里的关键问题在于法律设定的标准问题,综合以上分析,我们认为,应当把握以下两个标准:其一,涉及重大公益、行政行为内容须及时实现的,授权特定的行政机关。如税务机关的强制划拨权等。其二,专业性和技术性较强的,授权特定的行政机关。如专利管理机关的强制许可、外汇管理机关的强制收兑等。而专业性和技术性不强、各行政机关普遍需要的,如强制拍卖、强制扣缴、强制划拨等,则不宜普遍授权,原则上应由人民法院强制执行。关于代履行和执行罚这种在性质上较温和,不易造成相对人权益的损害的间接强制执行方法可以适当由行政机关执行,以减轻人民法院的负担。同时,我们也要加大对行政强制执行的监督,加强权力机关、司法机关、人民群众与新闻媒体的监督,并加强各机关自身的内部监督。关于人民法院审查方式上应以形式审查为一般原则,以实质审查为例外。

三、结语

重视保障公民权利的《行政强制法》的颁布仅仅是行政强制行为走向法治化的开端,为保证该法有效执行,充分发挥其推进法治建设的重要功能,除依赖于自身的完备性外,还依赖于与其他行政法律的有效衔接,各级行政机关的有效执行,清理与本法不相符的滞后内容,以及全社会的法律素养。我们相信,此法的实施将是完善我国法治体系的有益探索。

行政法本科毕业论文篇二

《 简论行政程序法目标模式之选择 》

论文摘要 行政程序法目标模式的选择体现了立法的价值取向,并确定了立法的基本架构。因此,目标模式是制定行政程序法的先决问题,选择什么样的目标模式对行政程序法的发展具有重要的作用。目前,法学界对行政程序法应具备目标模式并未达成共识,因此,对行政程序法目标模式的研究将有利于推动我国行政程序法的制定。本文从比较法的视角对现代西方国家分别以美国和奥地利为典型代表两大目标模式——控权模式和服务模式进行阐述,从中比较和借鉴,再结合我国法律体系建设进程并提出在转型期的中国大陆的行政程序法宜选择控权模式、维权模式和服务模式并重模式作为其目标模式,希望本文对中国大陆行政程序法的法典化有所裨益。

论文关键词 目标模式 控权模式 维权模式 服务模式

随着法学领域研究的不断深入,“模式”分析方法被引入来对程序法的体例、目标进行整体研究。在行政程序法中,学者们提出的目标模式是对未来我国立法行为模式和内容模式起到了重要的推动作用,从当今世界各国来看,各国程序法具有以下几个方面的立法目的,一是限制行政权力的扩张;二是加强保护公民的合法权益;三是与行政实体法紧密联系,围绕实体法的管理和服务功能展开,形成了行政程序法三大目标模式:控权模式、维权模式和服务模式,我国行政程序法的目标模式侧重于三种模式的结合,更注重对行政权力行使的控制,公民权利的保护与服务社会的功能。

一、行政程序法目标模式之概述

(一)何谓目标模式

所谓模式(model,pattern)是指“事先或者将要确定的某一事务的样式或者特征。”例如专利法规定的发明样本,产品或者项目的风格或样式。行政程序法中所说的目标模式特指一个国家的立法机关从本国的法律传统、法律文化、公民的法律意识等各种因素考虑,从本国的实际出发,继承本国优秀的法律文化,法律制度的同时,吸收别国先进的对发展本国法律具有进步作用的各种法制因素而形成的相对稳定的对行政程序法具有指导作用的一种模式,这种模式体现了行政程序法的设计、价值、功能等多方面的指向,并与立法目的紧密联系。

(二)研究并选择目标模式的重要意义

研究行政程序法的目标模式,对于完善和发展我国行政程序法具有重要的作用,对控制行政权力,维护人民利益、服务社会、完善依法行政程序具有重要的意义,对推动我国依法行政具有进步的意义。

特定的目标模式体现了特定行政程序法的价值取向,决定了其基本架构、基本原则以及由此所产生的各种规则和制度。它对行政程序法的构架、体例产生巨大的影响,甚至更深层次地影响到行政程序法的理念、法律精神和制度,它的确定性往往也会影响到人们对法的认识程度、开放程度、思维定势。

二、目标模式之厘清——基于比较法视角下的认识

目标模式是研究行政程序法众多热点问题中的一个。我国法学界有关行政程序法目标模式概括起来大致有以下几种观点:

第一种观点把目标模式分为控制模式、效率模式和权利模式三种。控制模式是指统治者为了维护其统治,要求下级行政机关不得违反自己统治意志的模式,体现强大的强制性。效率模式是指以效率为中心,服务于效率的模式。权利模式主要体现为维权,保障权利。

第二种观点把目标模式分为保权模式、控权模式和效率模式三种。保权模式主要指在行政程序中,最大限度地保障行政相对人在行政程序中所享有的权利的一种模式。控权模式主要是控制行政机关行政权力的扩张,保证依法行政的一种模式。效率模式主要是基于管理和服务的效能而产生,强调高效。

第三种观点把目标模式分为公正模式和效率模式两种。公正模式主要强调对行政机关行使行政权的监督,防上偏私,效率模式指以效率为中心,服务于效率的模式。

第四种观点将行政程序法目标模式与行政程序法价值模式放一起探讨。提出行政程序法目标模式分为维护模式和保护模式,与此相应行政程序法的价值模式可以分为民主模式和效率模式。

分析以上各种观点,各个学者都是站在本国的立场和自身研究的方向去阐述这一问题,从行政程序法所要求的目标上去看,各种观点都有自身的合理性、适用性。但都存在着划分标准不明确和划分概念不周延的不足。本人特别指出,行政程序法的目标模式应归结控权模式、维权模式和服务模式三位一体的目标模式。在当今各国,由于受民族传统、法律传统、人文传统、法律意识、法律心理、法律文化、、经济发展、民主发展、社会制度以及地域的影响,各国的行政程序立法目标模式不完全相同或完全不相同。但各国都在一定程度上遵循控权和服务的模式。而这一模式则是将两者都放在同一或基本同一的高度和位置,都给以共同重视,并以此为出发点,在实践中视具体情况而允许其在不同历史时期、不同的历史条件能有一定程度的侧重点。或者说,并重模式作为一种目标模式其实是一个呈现出动态侧重点的兼容模式,是站在一定的制高点上,起着统摄、引领和指导作用的模式。

为了说明这一问题,我将从比较法的视角对现代西方国家(分别以美国和奥地利为典型代表)两大目标模式——控权模式和服务模式的实践情况进行阐述和分析,指出不同国家于目标模式之不同选择是历史的选择,是规律性和必然性的统一。

(一)行政程序法之目标模式——控权模式(以美国为例)

《美国联邦行政程序法》(简称APA)于1946年6月11日公布施行,作为行政程序法控权模式的典型代表。美国行政程序立法之所以选择了控制行政权力,侧重于保护公民的权利的控权模式,主要是受以下几个方面的因素所制约:第一,注重程序价值观的法律传统的内在要求。将程序的公正作为行政行为公正、公开、民主的保障手段,提高对行政权力的监督。第二,满足行政权力运作的现实需要。立法目的的最终确定很大程度上取决于公众对行政权力运作的现实需要。第三,受行政法观念的影响。美国将行政法视为“控制行政权力的法”,控权理念使美国更注重防止限制行政权力滥用,保障公民权益。第四,受社会价值观念的影响。美国强调个人的权利,强调个人主义,人权意识和观念很强。此外还有其他因素影响和制约着目标模式的选择,但这些因素的合力皆偏向了控权模式,同时进一步强化了对社会的服务。

(二)行政程序法之目标模式——服务模式(以奥地利为例)

奥地利是行政程序立法较为发达的国家之一,其行政程序法在行政法中享有很高的地位,早在1925年6月,奥地利国会就通过了《行政执行法》、《行政处罚法》、《普通行政程序法》、和《行政程序法施行法》。这4部法律奠定了奥地利行政程序法的服务模式。奥地利目标模式之选择,亦由其诸多因素来共同影响和决定的。比如说有以下方面:第一,程序价值观的影响。奥地利属于传统的大陆法系国家,历来很重视实体法而轻视程序法,把实体法应用于管理社会、服务社会之中,而程序法被视为实体法实现其目标和介值的工具,具有从属性。常更多关注于结果、实体上的正义实现,努力追求效率的提高。第二,以行政行为为核心,将行政法视为行政权力运行规则的行政法观念的影响。第三,在社会价值观念方面,大陆法系国家倾向于传统的集体主义思想,习惯于依照一些事先已经拟制好的规则行事。总之,奥地利选择服务模式与该国所存在的各种因素有关。

三、我国行政程序法目标模式之选择——控权模式、维权模式和服务模式并重

我国行政程序法目标模式选择上,应力求从国家利益、集体利益和个人利益出发,一是考虑行政机关权力运行的有效控制,防止权力无限扩张;二是考虑行政程序的完备;三是考虑人民的权利得到保护;四是兼顾国家利益的实现,最终实现社会和谐这一目标奋进,因而我国行政程序法科学的目标模式应是控权模式、维权模式和服务模式并重,突出对行政权力的控制、人民权利的维护、对社会经济发展的服务,三者之间不能顾此失彼,应并重发展,科学发展,科学立法。

在我国《行政处罚法》、《行政诉讼法》都从不同的角度上体现控权模式、维权模式和服务模式并重的行政程序法目标模式,这在我国是有现实的土壤基础的,且理论上是确实可行的。

控权模式、维权模式和服务模式并重的行政程序法目标模式是我国行政程序法发展的必然,这一模式和我国的发展有着不可分割的联系。中国改革开放三十年,在广泛而深刻的意义上促成了中国这个社会的转型,是一个新的起点,从社会现代化的角度看,中国属于后发现代化国家,与许多已经完成现代化的发达国家相比,在各个方面皆有“赶超”的特点。在法治和法律体系的建设方面也不例外。可见,中国的法律体系是具有一定规模和优越性的,但也指出未来实质意义的法律体系的建设之路是漫长而艰辛的。于是,在今后将要制定的行政程序法更需要有一种高瞻远瞩。在目标模式的确立上,某种意义上可以说控权模式、维权模式和服务模式并重是我们目前境遇下的理想殿堂,但又是我们未来努力的方向和趋势。毕竟在中国当下,人民法律意识的提高、民主政治化的发展,并重模式成为我国行政程序法目标模式的必然选择。一方面由于我国经济社会的发展,人民的科学文化水平有所提高,生活质量也有所提高,人民对民主立法、科学立法的要求日增不减,人民要求有序的政治参与、要求政务公开、民主监督呈现上升趋势,依法行政,建设社会主义法治国家更应该落到实处,这就要求我们更科学地运用法律的手段控制行政权力的扩张。另一方面,我国现正处于社会主义改革开放时期,是各种社会矛盾突发和高发的时期,人民处于弱势状态,因此对人民权利的维护必不可少。最后,我国改革就是为了发展,发展就需要一个强有力的政府作为支撑,作政策指导,作法律导向,这就离不开政府的服务,因此,总的来说控权模式、维权模式和服务模式并重行政程序法目标模式显得更为符合中国转型时期的立法的诉求,也更符合我国在新形势下深入贯彻落实依法治国基本方略,全面推进依法行政,进一步加强法治政府建设的必然选择。

四、结语

在我国,控权模式、维权模式和服务模式并重的这一模式看起来具有一定的理想性,但对于处于转型时期的中国而言,行政机关权力的控制、人民权利的维护、经济社会发展需要的服务是现实的,不容我们否认,随着我国社会的发展,在某一时期可能会有不同的目标选择、价值选择,因而在这一并重模式中偏重一某一种模式是有可能的,但这三者之间的关系并不会因此而完全脱节,这要求立法者自身具备较高水准的辩证的理性的思考力,在立法的过程中,不仅要着眼于现在,注重现实,更要明查将来,把这三者有机结合起来,推动我国行政程序法目标模式科学化。

行政法本科毕业论文篇三

《 试析网络言论自由的法律规制 》

论文摘要 网络的快速普及给公众提供了广阔的言论平台,拓宽了信息传播的广度和深度。网络在给人们带来更多表达自由之时,也产生了很多问题,而我国目前仍缺少相关法律对网络言论自由进行有效规制。我们应充分认识网络言论立法的必要性与紧迫性,从立法原则、立法形式、及配套法律等方面借鉴国外网络言论立法经验,完善我国网络言论立法。

论文关键词 网络 言论自由 法律规制

在现代社会,言论自由被称为第一政治权利,言论自由的保障程度一定层面上反映了一个国家社会经济发展和政治民主水平,网络所特有的淡化距离和缩短时空差距的功能,使普通人也获得了发表并且传播言论的途径,使人与人之间的交流变得快速迅捷。网络言论自由权的规范行使是一个社会文明进步的标志, 但是,在享受网络带来的种种好处的同时,网络的开放性和虚拟性,令许多人忘记了现实世界的约束,无所顾忌,网络言论侵权事件时有发生。这些网络言论暴力事件的出现,让我们真切地感受到网络言论自由与权利滥用的严重后果。

一、网络言论的特点

作为第四媒体的网络,打破了媒介对社会舆论的相对垄断,造就了一种开放的信息传播环境,呈现出区别于传统媒体的显著特点。

(一)匿名性导致审查困难

作为一种新兴的媒体,网络言论不同于传统媒体的最大特点就是匿名性。网络上流传着一句名言:隔着电脑,你可能在和一只狗交谈。网络的匿名性使人获得一种安全感,人们可以自己所设计的任意一种身份“畅所欲言”,如果他匿名发表言论,监管者很难查出言论发表者的真实身份。

(二)表现形式多样导致煽动性强

载体和内容的丰富多样性使网络言论表现形式多样,煽动性强,如果用于负面宣传会在很短时间内产生巨大的不良影响,易造成大面积的社会恐慌。有数据显示,我国网民文化程度不高,法律意识淡薄,接近70%的网民学历在大学本科以下,这也使得大量网民容易受到虚假信息的蛊惑,缺乏是非判断理性,易于冲动。

(三)网络公开性导致高度传播性

网络的虚拟性、言论的高度公开性和易复制性等特点决定了网络言论的发布、传播速度极快,某些热点网贴,,在几十分钟甚至几分钟内,浏览量可达几十万人次。言论一旦经网络公开,将以几何级速度向外传播,瞬间传播到全世界。

(四)辨识的间接和滞后导致其真伪难辨

在浩瀚的网络信息中,谁能吸引眼球谁就能名利双收。利益的巨大诱惑使许多人恣意传播不负责任的言论,或者捏造、发布半真半假的信息,或者对信息进行了扭曲和夸大。对网络言论的真实性需要时间来检验,往往需要通过间接的手段进行印证,这就给网络谣言的存在和散布提供了充足的空间和时间,有的虚假言论常常都有很强的迷惑性,在得不到足够的真实信息时,人们常常会信以为真。

二、我国网络言论自由权立法缺陷

我国目前还没有一部专门的法律对网络言论进行规制,更没有形成体系,许多方面还是空白。

(一)缺乏对隐私权、名誉权保护等方面的立法

侵权责任法第一次正式提出“网络侵权”的概念,对其进行规范,规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任,同时还对网络服务提供者课以监管义务。 但这项规定与整个法律制度的衔接与协调、网络服务提供者监管义务的落实,网络侵权受害者法律救济手段的提供等方面还存在着诸多问题。

《互联网信息服务管理办法》只限制网络传播的内容,对违反者应承担的责任规定缺失,更没有对于违法行为进行制裁的法律手段。刑法中也没有专门针对通过网络言论犯罪的规定,更缺少对相关犯罪的认定标准。

(二)立法层次低,制定主体混乱

现有的立法绝大部分属于管理性的行政规章,调整范围窄,而且不是完全意义上的法律,立法层次过低,也是目前网络言论暴力现象失范的主要原因。现行法律规范中普遍存在客体交叉,重点不突出、针对性不强等问题。行政部门多头立法,且多以零星的法规方式出现,未能构成严谨的法律体系。

(三)立法内容雷同,缺乏实际操作性

纵观我国7部有关网络的规定,在涉及到网络言论的内容时,并没有针对网络自身的特点,表述的文字几乎异曲同工。这些表述又与《未成年人保护法》第25条、《出版管理条例》第26条、《广播电视管理条例》第32条、《音像制品管理条例》第3条、《有线电视管理暂行办法》第9条等有关言论自由限制的法律法规的表述雷同。

(四)责任义务多,权利保护少

我国对网络制定规范,多是政府从方便管理的角度考虑,内容也大多是规定网络从业者或者网民承担的义务,强调网络经营者或网民违反相关规定时应承担的责任,比如罚款或者停业,取消其刊载新闻资格或查封网站的处罚,少有对网络从业者和的网民权利进行保护的规定。甚至有少数条款严重限制了公民的言论自由权利,如《互联网电子公告服务管理规定》中规定了强制审批制度,如果要经营电子论坛、网络聊天室、留言板,除了要有经营许可证以外,还应当在向省自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部提出专项申请或者专项备案,涉嫌违法。

三、完善我国网络言论自由权立法的几点思考

(一)立法原则

1.保障言论自由的同时,保障公共利益和公民权利。这是网络立法的基本原则。言论自由是我国宪法规定的公民基本权利,网络使言论自由在更宽广的领域得到实现,但其核心依然是人人都有权享有主张和发表意见的基本权利,只是由于网络的特殊性使其表现形式区别于现实社会。网络言论自由权,是《宪法》保护的言论自由权在网络上的自然延伸。“国家保障公民互联网言论自由,公民依法享有互联网上充分的言论自由,可以通过各种形式在网上发表言论。”

网络言论作为公民言论的一种形式,同样要建立在合法的基础上。联合国《公民权利与政治权利国际公约》和《世界人权宣言》等国际人权法都指出言论自由是有限度的,受到国家安全、社会公共利益等的制约。从私法的角度来说,言论自由受到他人权利的限制,比如隐私权、名誉权等的限制。

2.必要性和最少限制手段原则。政府对于人民而言始终处于强势地位,在网络社会亦是如此。政府不能仅从维护自身利益出发,想方设法的限制言论自由,而应当最大限度地保障公民的合法的信息表达自由空间,并且最大限度地限制网络不法行为,在表达自由的保障和限制之间寻求最佳的平衡推进自由的技术和限制自由的手段都应该用于人类自己谋取福利。 限制手段的采取必须是必要的,必须是舍此不能达到控制效果的方法。在几种方式可供选择时,应该选择能达到消除侵害目的且对网络言论限制最小的方式。

3.科学性原则。网络技术发展迅速,一日千里,这就要求网络立法也要紧跟时代的发展,充分利用现代网络技术的最新成果,从内容和形式上更加科学地制定我国网络言论自由权的法律制度。例如,网络过滤技术在过滤暴力信息上的作用还有待证明,但它在过滤色情信息上已经开始发挥重要作用,德国的《多元媒体法》就要求信息散布者以技术手段防止某类信息被青少年获得。美国等国家不仅依靠法律,而且注重发挥技术及用户控制对规范网络言论的作用。

(二)完善相关配套法律

1.针对现阶段网络言论传播的特点,出台相关的法律法规,细化网络违法犯罪行为的种类,对应承担民事责任和刑事责任的行为种类加以规定。

宪法层面,将公民的隐私权写入宪法,作为公民的一项基本权利,明确隐私权的法律地位。刑事法律层面,增加对侵犯公民人身权、名誉权、住宅不受侵犯权、通信秘密权行为的规范与制裁,实现对公民权利的保护。 考虑将隐私权作为一项独立的权利纳入刑法的保护范围,将侵犯私人信息秘密、私人生活安宁和私人事务自决等行为予以刑事法律规范。设立“侵犯隐私权罪”,对于情节严重、手段恶劣并造成严重后果的隐私侵权行为进行刑法惩戒,十一届人大四次会议在分组审议刑法修正案(七)草案时,有很多委员提出为保护公民个人信息,需要追究网络“人肉搜索”者的刑事责任。

(三)专门立法

1.推行网络实名制。实名制被公认是规范网络秩序的最有效手段。为了让网络运营商和网民适应实名制,同时保护网民个人隐私,可以允许网民在身份验证通过后用网名发帖。迄今为止,韩国已通过立法、监督、管理和教育等措施,对邮箱、论坛、博客甚至视频实行实名制,成为全球贯彻实名制最彻底的国家之一,这也使得韩国成为网络安全程度最高的国家之一。从2009年开始,韩国增加适用“限制性本人确认制的网站”,在实行互联网实名制的基础上,进一步扩大了适用的范围。 我国未来网络实名制的道路如何设定,韩国的经验值得借鉴。

2.制定行业规章,加强行业自律。行业自律也是法律控制体系中的重要部分,2001年,中国互联网协会成立,并于次年3月发布了《中国互联网行业自律公约》,规定了加入该公约的互联网行业从业者的种种自律义务。倡导“网络媒体也要切实担负起维护网络安全的责任,切实把规范网络传播秩序作为维护网络安全的关键环节。”

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