什么是一般保证和连带责任保证

2017-05-03

什么是一般保证

当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。

一般保证的形式

1、保证人与债权人应当以订立保证合同。

2、第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

3主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

一般保证先诉抗辩权

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

注：先诉抗辩权行使的限制：

(1)、有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

(2)、上述债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

一般保证范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

注：

(1)、当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

(2)、保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

(3)、保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

一般保证期间

1、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

注：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

2、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

3、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

4、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

5、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

一般保证诉讼时效

1、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

注：保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

2、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

注：连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

3、一般保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

注：连带责任保证的中止的情形与一般保证相同。

4、保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

人保与物保的竞合

担保法及其司法解释的规定：

1、同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

注：债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

2、同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

注：

(1)同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

(2)债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

《物权法》第176条规定

(1) 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;《物权法》此规定遵循了当事人意思自治原则。

(2)没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;

(3)第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

综上，《担保法》与《物权法》规定有不一致的地方，根据规定，应当以《物权法》为准。

保证责任的免除

1、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;

(三)主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

注：债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

2、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

3、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

保证人的追偿权编辑

1、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

2、人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

3、人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。

注：保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

4、保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

什么是连带责任保证

连带责任保证是指当事人约定由保证人与债务人对债务承担连带责任的一种保证方式. 保证期间是指保证责任的存续期间，连带保证责任也不例外。如果在保证期间内，债权人依法向连带责任保证人请求承担保证责任，保证人不得拒绝，这就是连带责任保证中，保证期间效力的积极方面。

连带责任保证定义

连带责任保证是一种责任较重的保证方式。当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任保证的，为连带责任保证。在债务履行期届满债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。比如，甲向乙借10万元，由丙作保证人，并明确承担连带责任。到了还款期后，甲由于种种原因未能还款，在这种情况下，作为债权人乙既可以直接要求甲还款，也可以直接要求丙承担还款的责任，丙对于乙的要求不能拒绝。[1]

连带责任保证含义

连带责任保证的概念

连带责任保证是指当事人约定由保证人与债务人对债务承担连带责任的一种保证方式。连带责任保证包括两层含义:其一，保证人与债权人达成合意，约定明确;其二，保证人与债务人对债务履行承担连带责任，债务不履行，保证人与债务人的责任都不得解除。连带责任保证的责任承担履行债务和承担保证责任的前提是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行主债务。在连带责任保证情况下，一旦主债务人届期没有履行主债务，在保证实务中，保证人选择连带责任保证方式，实际上是保证人放弃了可以享有的先诉抗辩权。因此，连带责任保证方式中保证人的责任较重，但其有利于保护债权人利益。

从保证人承担保证责任的形式分类，保证分为一般保证责任和连带责任保证两种形式。

连带责任保证的成立方式有两种情形：①明确约定为连带责任保证;②没有约定保证方式或者约定不明确的，保证人承担连带责任保证(《担保法》第18、19条)。而一般保证必须明确约定，《担保法》第17条明确规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当然，这也是连带责任保证与一般保证的区别之一。

保证期间是指保证责任的存续期间，连带保证责任也不例外。如果在保证期间内，债权人依法向连带责任保证人请求承担保证责任，保证人不得拒绝，这就是连带责任保证中，保证期间效力的积极方面。那么如果在保证期间内债权人没有要求保证人承担保证责任，则保证人免除保证责任，这是连带责任保证中，保证期间的消极效力。

连带责任保证法律规定

根据担保法第十六条和民法通则第八十九条第一项之规定，保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。

特点：

连带责任保证有以下几方面特点：

1、连带责任保证是由保证人与主债权人在保证合同中约定和法律推定的保证方式。作为保证方式的一种，当事人应当在保证合同中明确约定连带责任保证方式。但我国《担保法》规定，如果保证人与保证权人对连带责任保证和一般保证没有作出约定或者约定不明确的，推定为连带责任保证。

2、由保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任。这意味着保证人与主债务人对主合同债务均负有全部清偿的责任。

3、主债务人在债务履行期届满没有履行债务时由保证人承担保证责任。在连带责任保证的情况下，一旦主债务人到期不履行主合同债务，债权人既可以要求主债务人清偿债务，也可以要求保证人承担保证责任。

连带责任保证保证期间

债权转让的

《担保法》第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。[2]

债务转让的

《担保法》第二十三条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。[2]

变更主合同的

《担保法》第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。[2]

未约定保证期间的

《担保法》第二十六条一款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。[2]

约定保证期间的

《担保法》第二十六条二款在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。[2]

连带责任

根据担保法第十八条之规定，保证人与债务人分别就同一债务对债权人承担全部清偿义务的，为连带责任保证。因合同关系产生的债务，债务人到期不履行时，债权人既可要求债务人清偿，也可要求保证人清偿。债务人和保证人对债权人履行债务并无顺序和主次之分的限制。债权人可以不问债务人是否具有实际履行或赔偿损失的能力。保证人承担连带责任，加重了保证人的负担，对债权人却更加有利。就债务人的内部关系而言，各债务人可能依约定或依过错按份承担责任。

就债务人的外部关系而言，各债务人对同一债务不分先后均负有全部清偿的义务，也就是说，债权人既可以向全体债务人主张债权，也可以向某一个或某几个债务人主张债权，各债务人不得以其内部另有约定对抗债权人。保证人与主债务人属同一顺序的债务人，在具体承担实体责任时不分先后，谁有偿付能力谁先予偿付。在审判实践中应当注意的是，如果主债务履行期限尚未届满，或主债务人具有履约能力并已开始实际履行时，债权人不能向保证人主张债权。只有主债务履行期限届满，且主债务人以种种理由拒不履行合同约定的偿付金钱义务时，债权人才可向保证人主张债权，此时主债权人既可向主债务人主张权利，也可向保证人主张权利，还可同时向主债务人与保证人主张权利。比如甲公司为确保乙公司合同债权的实现，与乙公司签订一份担保合同，约定合同到期如丙公司不依约履行偿付义务，则由甲公司无条件偿付，并可单独诉讼。这种约定显然是连带责任保证，在合同到期丙公司不依约履行债务，或乙公司向丙公司主张债权，丙公司不予理睬或暂时无力归还的情况下，乙公司可直接向甲公司主张债权，并可就保证责任纠纷单独向有管辖权的人民法院提起诉讼。

一般保证

一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证;连带保证责任是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。[3]

保证人承担连带保证责任，是以放弃先诉抗辩权为前提的。因此，是否具有先诉抗辩权，是一般保证与连带责任保证的最重要区别;保证人代被保证人承担债务，则是两种保证的相同之处。当一般保证人放弃抗辩权或不得行使抗辩权时，一般保证实际也就转变成了连带责任保证。我国担保法第十九条还规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

实践中，由于大量保证合同条款、内容笼统，保证承诺书过于简单，加之出具保证的当事人法制观念不强，难以做到文字严谨，所以出现保证责任约定不明确的相当多，比如有的仅在担保单位栏内加盖公章、只写保证偿还或写承担保证责任等，有的法院将其推断为一般保证，有的法院则将其视为连带责任保证，审判实践中的掌握很不一致。根据担保法规定和当前审判实践中掌握的基本原则，对保证当出现理解不一致时，应当作对债权人有利的解释，也就是说，当保证责任约定不明时，应当将这种模糊的保证认定为连带责任保证，以更加有利于保障债权人合法权益的实现。

存在问题

除了现行法律规定的以上一般保证和连带责任保证之外，经济活动中，还出现了一种监督支付、负责专款专用的承诺，如何认定这种承诺应承担的法律责任，已成为审判实践的一个重要问题。这种情况大多涉及到银行，许多合同的当事人约定由债务人的开户银行为该合同出具担保，而开户银行往往并不愿提供担保，却出于种种原因，向债权人出具了监督支付、负责专款专用的函(或承诺)，或在主合同上注明“此款只能专款专用，不得挪作它用”的字样，并加盖银行公章。

审判实践中对这种承诺的认识是有争议的，一种观点认为这也是一种担保，只不过与正常的担保表现形式不同而已，既然作了担保，一旦出现风险，银行等保证人就要依约承担保证责任;这种保证责任就体现在：未尽监督义务造成资金流失的，应对流失的资金承担连带责任。担保法对这种情况未作规定，不等于就没有法律依据，比如民法通则第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

另一种观点则认为，出具监督支付、专款专用函(或承诺书)的单位和个人，对出现的风险承担赔偿责任是没有问题的，但这种承诺毕竟不是法律规定的担保形式，按照承担责任的方式类推为担保是不合适的，这类承诺函大多数并不写“保证”字样，即便是少数写了“保证”二字，也并不符合担保的特征，因这承诺人只是表示对合同当事人履行合同中的其中一项“付款”负责，而其他合同内容如何履行其是不承担义务的，其责任关键是体现在“监督”和“负责”四个字上，并非由承诺人亲自履行合同，充其量是一种协助义务，如果监督不力，造成合同资金流失，由承诺人承担部分赔偿责任是适当的，判其承担资金流失的全部赔偿责任过重，况且，承诺人最多也只是一种补充责任，判其承担连带责任，除缺乏法律依据以外，也显失公平。

尽管审判实践中大多持第一种观点，也基本是这样处理的，但笔者认为，第二种观点更加实事求是一些。经济审判与刑事审判的区别还是很大的，以前刑法中的某些罪名没有规定，故而审判实践中产生了许多类推;而经济审判中的合同关系往往比较复杂，涉及的法律、法规和政策也相当多，在审判实践中搞类推未免显得太随意，也不符合当事人意思自治原则，加之银行等承诺人按银行法规定，谁的钱进谁的帐由谁支配，银行干涉或监督起来比较困难，何况有的当事人还约定专户存储，实际履行中又未作专户存储，就谈不上监督和负责的问题了，不应判由承诺人充当第二债务人的地位。更不应当将其视为保证人，而且按连带责任保证判其承担连带责任。

解决方法

还应当引起重视的是，在发行私募债券纠纷案件中，银行既作发行债券企业的代理人，又作购买债券一方的代理人，同时还承诺到期由银行负责将发行债券款本息支付给购买债券一方;在委托投资、委托贷款等纠纷案件中，银行承诺到期将投资款(或贷款)本息支付给出款方(即委托方)。在这几种纠纷中，银行实际充当的是中间人的位置，但其承诺又象是一种担保。实践中，应当审查清楚出款方与用款方是否另有合同关系，如另有合同关系，则应由双方按约定办理;实际上在所接触的案件中，是查不出双方有合同关系的，具体处理时，应当判由债务人(用款人)向银行支付款项，同时判由银行向原出款人(或委托方)支付款项，因为毕竟银行与用款人的合同中没有约定“银行从用款人处索回款后支付给出款人”，否则，银行也不会处于第二债务人的位置。银行在这种案件中按其承诺承担法律责任，但却不是任何一种保证责任。

什么是一般保证和连带责任保证

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