我国建立判例制度的法理考察论文

2017-03-20

我国建立判例制度的法理考察全文如下：

法学是研究法律以及相关法律现象的科学，当社会经济的发展带来更加复杂和多变的社会关系时，法律的滞后性就显现出来了。当今我国就面临着法律缺位、法律体系不够健全等诸多问题。判例制度对弥补我国成文法的漏洞，健全法律体系和统一法律适用等方面都有重要作用。

一、判例本体论

判例本质上是由特定主体创制的一种法律渊源，在不同的法律体系中起着不同的作用。要想建立判例制度，首先要明确什么是判例。

(一)判例的概念。

判例法意义上的判例是指法院在审判过程中所做出的对其后相同或类似案件具有拘束力的案件裁决。判例和判例法是判例制度的要素不同角度的称谓，虽然有许多学者主张判例法和判例是不同的概念，笔者认为可以通用。判例本质上是法律渊源的一种。在不同法律体系中，判例的地位也不同，但现在大部分国家和地区都将判例作为本国法律体系中的法律渊源之一，而英美法系国家中的判例更是作为主要渊源。

(二)判例制度的基本原则。

作为判例制度的代表，英美法系中的判例制度是在经验主义哲学的指导之下发展起来的，法律的原则是通过总结大量判例中的共同价值追求归纳而出的。判例制度最重要的原则就是判例拘束力原则，即相似的案件应当与以前的案件判决相同的对待。此原则将判决中法官的意见分为两部分：判决原理和附随意见。判决原理是指就案件中的争点所做的法律原则和法理的说明，是判决约束力的主要来源;附随意见是指法官就争点之外的事项发表的意见，并不具备约束力。判例约束力原则在英美法系国家的运用有严格的规定。

以英国为例，英国现在所采用的是严格判例约束力原则为主，约束力原则的突破为例外，即上级法院的判决对下级法院有绝对的约束力的，但当有确切理由证明在违反前例所做的判决仍然正当时，法院可不受前例拘束。这点对我国判例制度的建设有极大的启示作用。

(三)判例制度的特征。

判例法的特点是相对于制定法来说的。制定法是由法定的制定机关按照法定程序制定的，判例法则是在诉讼过程中由法官在案件中创造的法，法官起着立法者和裁判者双重身份。判例法是经验主义哲学的应用和实践，是一个归纳演绎过程;制定法则是从一般到个别的应用，是演绎推理的过程。

二、我国建立判例制度的必要性和可行性

我国自古就是一个制定法发达的国家，但判例在我国古代的司法体系中也占据着中国要的地位。当今我国的法治进程也遇到一些难题，因此我国建立判例制度很有必要。随着社会经济结构的升级带来社会发展的新形势，我国的法源体系在某些方面已经成为社会发展的桎梏。

(一)建立判例制度的必要性

1、制定法固有的局限性。有句著名的法彦说道：“法律在制定出来的那一刻就是落后的了。”制定法的滞后性主要体现在对新的社会关系的调整无法达到理性期望。以当今的行政诉讼法为例，虽然今年实行的行政诉讼法修正案在许多方面都进行了升级和优化，检测包括可起诉的范围扩大，复议机关所在地法院的管辖权扩大等，但随着近些年来城市化进程的非常速发展，出现大量的群体性行政案件，而我国行政诉讼法对此仍没有很好的应对制度，对当事人众多的案件只能通过共同诉讼来解决，而没有建立行政公益诉讼机制。这也是制定法适应性差的体现。

2、人的理性是有限的。制定法本质上是人的理性的法律化体现，是基于先验主义哲学下的世界观、认识论和方法论的具象化。然而历史经验告诉我们人类的认识水平在一定时期内总是有限的，人的理性也并非永远正确，因而以此为基础的制定法不可能是完备的。而这些人类的理性所无法观察和认识到的角落就成为了制定法的盲区或空白，制定法内容的缺位是在所难免的。

3、制定法的文字本身的歧义性。语言学的研究成果表明几乎所有的语言及文字都难以做到完全消除歧义。汉语博大精深，古时多以单字为词，字意很复杂。现代汉语的语义虽已相对明确，但仍会造成对法律的不同解读。语言本身的模糊性，立法者为了法律的灵活性有意为之，都会造成制定法的不确定性。

4、除了制定法本身的缺陷外，我国的法源体系也存在重大问题。首先是民法典的缺位使得我国法律体系残缺;其次是我国法源体系移植自西方，与我国的法律道德传统没有传承关系，法律认同感低;最后在司法实践中有过多的非相关因素干扰法律的正常运行。判例制度可以维护法律适用的统一，监督法律的执行，填补制定法的空白，减少两造讼累等，实现法律正义和秩序的双重价值。

(二)我国建立判例制度的可行性

1、我国有着深远的判例传统。

我国古代是成文法为主，成文法判例法并行的混合法制度，据《睡虎地秦墓竹简》中的记载，秦代在司法过程中不仅适用制定法典，还广泛的应用“廷行事”亦即司法机关做出的判决。如“盗封啬夫可论?廷行事以伪写印”即是对廷行事的运用，说明在秦代已将例作为正式法源的一种，将司法机关的判决运用到司法实践中了。判例制度在汉代完成了体系化。

《汉书·刑法志》中有云：“廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律令以闻”其中“比”又称“决事比”，是司法机关编订的典型判例集，官员在断狱审判中可以直接引用决事比，承认其为正式法源。西汉中期以后尤其在董仲舒提倡下，引儒家经义断狱之风盛行，当遇到疑难案件而制定法没有相关规定时，可以运用儒家经典的原则进行裁判。董仲舒还做《春秋决狱》二百三十二事，赋予儒家经典以法律效力，称“春秋决狱”。

唐宋时期已经发展出了较为完整的判例体系。唐的法律形式主要有律、令、格、式，凡触刑者此“一断于律”，而律本身是很精练的文字，多有语义不清楚之处，令、格和式则是律的实施规范、制度和细则等。此外还有“法例”的判例形式可以在无法律明文规定的情况下适用。宋在唐的基础上形成了独特的“敕令格式”的体系。宋代的判例制度有了很大的完善和发展。宋把对断狱有指导意义的判决和案例编纂成册，这种立法活动叫做编例，由此产生的判例集被称为“编例”，如《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》等。南宋时判例的地位更甚，先后编有《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》和《开禧刑名断例》等判例法，甚至要取代敕的地位了。当然古代的判例和当今的有很大不同，但基本精神是一致的。

2、我国实际上正在适用判例。

关于司法解释的性质，我国将其定义为司法机关的司法解释，并不是立法活动，但其实质上已经具备判例法的所有要件，可以说是我国实质运行的判例制。我国现行司法体制中还有好多有名无实的“判例”制度：最高法院的案例指导制度本质上就是一种半公开的判例制度，这几乎可以看做是我国将来判例制度的雏形。与此类似的还有案例选编公告制度，当然这些案例都是经过最高法院的筛选和加工的;

疑难案件的请示批复制度几乎是我国司法实践中正在运用的判例制度，最高院的批复不仅对请示的个案发生效力，更是对其他各下级法院都发生效力，突破了个案的范畴。我国近年来的法治发展可以说是由一个个的个案推动进步的，其中许多冤假错案更是起到了不可磨灭的启示作用。因此更加关注个案公平的判例制度在我国不仅是必要的，而且有历史和现实土壤。法学教育的高速发展提供了人才基础，因此我国判例制度建设既是必要的，也是可行的。

三、对我国判例制度的一些建议

我国建立应建立以制定法为主，判例为辅的判例制度，判例主要功能除了衡平正义之外，还要弥补制定法的不足与空缺。判例的制定程序需要立法机关制定的法律规定，被选为判例的案例一定要具有典型性，选择程序也一定要法律规定。而判例的制定机关应该有最高人民法院或高级人民法院经由法定的程序制定，最高人民法院所制定的判例适用于全国，高级法院制定的判例只在辖区范围内适用，当判例与地方习惯冲突时，可以向判例制定机关申请作出调整。

当然判例的执行也是重中之重，法律权威和法官的权威需要法律的实施来体现，以达到法律的统一适用和法律面前人人平等，因此监督机制一定要有最高人民检察院来执行，并且充分利用社会力量协同行使监督权，用法律的形式保障监督通道的畅通。

当今的判例法国家，尤其是英国和美国，由于日积月累的判例卷帙浩繁，内容和体系都过于庞杂，且今后会愈发复杂。这对于一般的公民来说，法律体系简直就像迷宫一般无法明了;对法律职业工作者来说，也是难以完全掌握。不过我们只要通过合理的制度建设，扬长避短，就能使其成为我国法源体系的重要拼图。

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