危害行为的含义是什么

2016-11-06

在我国刑法中，行为一词具有多种含义，有时把它作为犯罪的同义语使用，如刑法第十三条规定的犯罪定义中使用的行为;有时把它看作纯粹的身体动静，如刑法第十八条规定的精神病人的行为;

有时它仅指在人的意识和意志支配下的身体动静，如刑法第十五条规定的意外事件中的行为。危害行为，即犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。

行为是表现于外，对客观世界产生影响的身体活动，危害行为也是如此。危害行为的身体活动既包括举动，也包括静止。

人的身体举止不限于四肢的举动，还包括诸如以目示、语言教唆、默示等有意义的动作。坚持危害行为的这一特征，对于防止惩罚思想的错误做法具有重要意义。

人的意识和意志，是危害行为的主观内在特征。刑法规定犯罪客观要件的行为，目的在于调整这类行为，避免社会遭受危害。如果不是由人的意识和意志支配的身体举止，刑法是不可能起到调整作用的。

因为刑法要最终达到调整目的，只能通过调节行为主体的意识和意志，从而间接影响其实施的身体举止。所以，缺乏人的意思的身体动静即使在客观上造成了损害后果，也不属于危害行为。

传统的研究思路对刑法中行为的研究只着眼于作为犯罪构成客观方面要件要素的危害行为，认为危害行为自然是刑法中行为最重要的部分。通说认为“刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。”

危害行为是一切犯罪构成的核心。任何犯罪都表现为客观上的危害行为。犯罪构成四个方面中其他构成要件，都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，它们都以危害行为作为基本依托，并且围绕着危害行为而连结成为一个整体。没有危害行为，其他构成要件也就失去了表明的对象。

以上通说观点主要存在两处矛盾：

其一，既然危害行为是”身体动静“，就应该是存在现实生活中的事实性行为，怎么会是作为规范形式存在的”一切犯罪构成的核心“呢?

危害行为如果是犯罪构成客观方面的一个要素，在我国的犯罪构成体系中，它应该是与客体、主体、主观要件中要素居于同一序列的位置，并且在功能上是相互排斥的关系，各自从不同的方面说明行为的严重社会危害性，这样危害行为中就不能包含意识要素，因为这会与犯罪主观要素重合。

但是如果抛弃行为中的意识要素，就不能被评价为”危害“行为，意外事故和不可抗力即是其例。反之，如果危害行为包含意识要素，它就不是犯罪构成客观方面的要素，这就陷于两难的境地。

其二，犯罪客观方面是罪与非罪、此罪与彼罪区分的关键，将危害行为定位于犯罪客观方面并不能实现此界限功能，因为危害性并不是犯罪行为的特有属性，其他一般民事和行政违法行为也具有社会危害性。而且危害行为是一个从行为本质进行界定的概念，并没有体现个罪中行为的形式特征，所以它也不具有区分个罪之功能。

关于刑法中危害行为概念的表达，概括起来，目前至少有以下几种：

第一，危害行为，或称犯罪行为，即指行为人故意或过失实施的，为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为(注：参见高铭暄主编：《中国刑法词典》，学林出版社，1988年版，第143页。)。

第二，犯罪构成客观要件中的危害行为，即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。(注：参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社，1993年版，第147页。)。

第三，危害行为，在这里专指犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静(注：参见陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第66页。)。

第四，刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静(注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，第156页。 )。

第五，刑法上的危害行为，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静(注：参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第4—9页。)。

第六，危害行为指的是由行为人意志自由所支配的，客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静(注：参见肖中华：《论刑法中危害行为的概念》，载《法律科学》1996年第5期。)。

第七，应从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念，包括危害行为的概念(注：参见黎宏：《论刑法中的行为概念》，载《中国法学》1994年第4期。)。

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