论人权及宪法规范中的隐私权
从世界范围看，隐私权的基本人权地位，并不是一种单纯的理论上的认定，各种国际性、区域性人权文件、各国成文宪法及人权法律中都有关于隐私权的规范内容。只不过由于隐私权的基本人权地位相当晚出，人权文件及各国宪法文本中的隐私权规定呈现了直接与隐私权的客体内容相连的特性。隐私权进入人权和成文宪法规范是对隐私权基本人权地位的直接肯认，也由此构建了隐私权法律保护的实际可能，对我国隐私权的宪法规范保护也起到了示范和借鉴作用。本文通过对各国际性、区域性人权文件，各成文宪法中的隐私权具体规定的统计分析，尝试概括出隐私权宪法规范保护的类型模式，并分析其特征。
一、国际、区域性人权文件中的隐私权
隐私权的基本人权地位在《世界人权宣言》中有明确的体现，并通过《公民权利和政治权利国际公约》得到了落实。各种区域性人权公约也都对隐私权做了专门规定，而尤其以《欧洲人权公约》的规定最具特色。
(一)《世界人权宣言》中的一般保护模式《世界人权宣言》(UDHR)第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”该条被认为是保护个人隐私权的直接依据，并被原样搬到了《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)的第17条规定中。
从以上规定可以看出，UDHR是通过对隐私权客体内容的列举确立了具有两种属性的隐私权保护模式。首先，列举了隐私权的客体内容。私生活、家庭、住宅和通信秘密构成个人隐私存在的主要领域，并与名誉和荣誉相连，这是一种非常宽泛的隐私权客体内容列举。其次，肯定了隐私权消极不受侵犯的对世权属性。公约中出现的“任何人”、“免受干涉和攻击”都是一种泛指，既指人人享有隐私权，也指不受任何干涉，不仅免受国家任意或非法干涉，而且免受私权主体的干涉。再次，隐私权具有要求法律积极保护的属性。体现在“人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击”的规定中。虽然UDHR和ICCPR中没有赋予国家以积极措施促进甚至推动隐私、家庭、住宅和通信的保护义务[1]，但联合国人权事务委员会关于公约的一般性意见对于国家的义务规定做了说明。其在第16条指出:国家应当采取立法和其他措施保障公民的隐私权不受任意或者非法的干涉和侵犯，对于隐私权的干预必须依法而行，国家的法律本身必须与公约的规定、目标和宗旨相一致，无论如何，在特定情形下对隐私权的干预必须具有合理性。
UDHR确立的隐私权保护模式直接影响了一些区域性和专门权利保护的人权公约。例如1969年《美洲人权公约》第11条规定的“享有私生活的权利”，1990年《儿童权利公约》第16条规定的“儿童隐私权”，几乎复制了UDHR中的隐私权规定。虽然UDHR的隐私权保护模式影响深远，但是，仍有其他人权公约做出了更适于操作的努力。
(二)《欧洲人权公约》中具体细化的保护模式与UDHR和ICCPR相比，1950年《欧洲人权公约》(ECHR)通过专门的人权法院针对成员国直接适用，更具有实效性。其在UDHR确立的隐私权一般保护模式的基础上从更有利于执行的角度进行了细化规定。
第一，对“私人生活”内涵的确定。其第8条“维护隐私和家庭生活的权利”第1款规定:“人人都有维护其隐私、家庭生活、居所和通信的权利。”该款中对于隐私的客体内容列举与UDHR的规定相同，但是没有与个人荣誉和名誉相连。具体用词也有差异。UDHR中使用“privacy”，而在ECHR中为“private life”。由于UDHR中的“privacy”是和“family life”相联出现的规定，所以，通常被理解为是指“私人生活”，而ECHR中直接使用“privatelife”意思表述更为明确。通过欧洲人权法院的努力，ECHR中出现的“私人生活”有更确切的含义。
在1993年“Niemietz v Germany”一案中，人权法院虽然认为企图给出“私人生活”一个一劳永逸的概念不可能也没必要，但还是认为:“隐私权(a right toprivacy)远超出了个人控制自我信息(control overpersonal information)的严格含义，还包括人格自治和发展(personal autonomy and development)的含义。”[2]由此可见，ECHR保护的私人生活是个人自治和控制意义上的隐私权，是一种更为细化的个人生活表述。
第二，直接针对包括成员国在内的“公共机构”设定个人隐私保护义务。ECHR第8条第2款规定，“公共机构不应妨碍上述权利的行使……”，从该规定中可以看出，“尽管公约主要规定了公共机构不侵犯个人隐私的义务，但是通过人权法院的案例还是发展出了要求国家采取积极方式和方法保护隐私权的积极义务”。即“公共机构”扩展包括成员国家，由此，第2款的消极不侵犯与第一款“尊重权利”(right to respect)相结合，设定了国家的积极保护义务，“要求国家保证通过国内法恰当保护其公民的私人生活受尊重的权利，也要求国家自身采取积极措施不侵犯公民的私人生活”[3]。
第三，明确了隐私权的法律限制。ECHR在第8条第2款规定了公共机构不妨碍隐私权行使的义务后，规定:“除非这样做是依照法律的规定和在民主社会中维护国家或公共安全或国民经济的利益，或者为了防止混乱或犯罪，保护健康或道德或保护他人的权利和自由的必要。”上述限制有三层含义:一是限于公共机构对隐私权的行使做出限制;二是限制只能由法律加以规定;三是限制的目的必须正当，即主要是为保障公共安全、国民经济利益、秩序、健康、道德或他人的权利和自由所必需。这一规定充实了UDHR中国家积极保护隐私权义务的内容。
由此可见，UDHR把隐私利益与名誉、荣誉等人格利益相连，确立了在免受干涉的消极保护基础上的国家积极保护义务，提供了隐私权人权法保护的一般模式。ECHR中也直接保护隐私利益，但做了进一步细化。不仅对隐私权的客体内涵和国家保护义务作了具体界定，而且规定了依法限制隐私权的明确界限，使隐私权的人权保护向更有利于适用的方向发展。UDHR对于世界各国人权保护具有指导作用，其所规定的隐私权保护模式具有示范性。在二战之后，这种保护模式被一些国家的成文宪法直接借鉴，而ECHR模式自身具有的直接效力虽然仅约束其成员国，但是直指国家义务的保护方式还是对各国隐私权的宪法保护产生了影响。
二、成文宪法规范中的隐私权
目前联合国成员国共192个国家，笔者通过网络[4]查找各成员国的英文宪法文本，并参照《世界宪法全书》[5]的中文文本，结果除亚洲的文莱、欧洲的圣马力诺和非洲的布隆迪、刚果(金)、加蓬、几内亚、尼日尔、圣多美和普林西比、坦桑尼亚、多哥共10个国家外，共找到182个国家①的宪法文本。由于中文版本《世界宪法全书》的内容比较陈旧(资料截止到1997年1月)，且里面编著的宪法文本很多只是介绍性的文字，并缺少非洲国家的宪法，所以，分析样本主要来自于英文版本。
隐私权作为基本人权是否在各国宪法文本中具有独立的存在地位?通过在182个国家的宪法文本中搜寻“隐私权”(right to privacy)、“隐私”(priva-cy)和“隐私的”(private)三个关键词，基本情况如下表:
以上数据统计说明如下:其一，笔者对关键词的确定是以与“隐私权”直接关联为基础做出的选择。在阅读各国英文宪法文本时，有些国家在文本中出现了“personal life”(如土库曼斯坦1992宪法)，“secrecy of communication”(如伊朗1989年宪法)等间接与隐私权相关的用词，没有被统计到本文的分析数据中。笔者认为，以上着眼于直接与隐私权相关的关键词统计可以更直观看出世界各国隐私权宪法文本保护的一般情况。
但实际上，隐私权的宪法规范保护应该不限于上述图表所列的国家，没有直接出现“隐私”用语的宪法文本中并不一定没有隐私权保护的相关内容。
其二，选择直接与“隐私”相关的关键词查询得到的统计数据是最狭窄的隐私权宪法文本保护内容。但即使这样，也可以从上图表中看到隐私权的宪法文本保护占到了能够统计到的182个国家的2/3之多(虽然直接规定“隐私权”的国家并不多，但是在基本权利内容中规定“隐私”内容也可以看成是对隐私权的承认)，由此表明通过成文宪法保护隐私权已经是一种世界发展趋势。从表1中出现的宪法的通过时间看，列举的基本上是二战以后新制定或修订的宪法，这说明，隐私权的宪法规范保护是在比较晚近的国家制宪或修宪中体现出来的，并具有普及性。
其三，通过统计，可以看出，隐私权的内容包括住宅(home，residence)、通信秘密(correspondence，communication)、个人隐私(personal privacy)、私人生活(private life)、家庭生活(family life)、个人数据(private papers，private documents)、荣誉(honor)、名誉(reputation)等，这些都是隐私权保护的客体内容。也就是说，宪法中的隐私权是对隐私权客体内容的直接列举。
综上，笔者以关键词查询成文宪法中的隐私权只是描摹了隐私权宪法文本保护的大致情况，如果要准确把握宪法文本和人权法律中的隐私权规定，必须根据宪法文本中出现的隐私权的客体内容展开讨论。
三、成文宪法中的隐私权
客体内容根据上述统计，本文把住宅、通信秘密、个人隐私、私人生活、家庭生活、个人数据、荣誉、名誉等作为隐私权的客体内容来考察。另外，因为英国是不成文宪法国家，其人权保护内容通过人权法案规定，其也在本文的研究之列。
通过查找，成文宪法中的隐私权客体内容规定，大体上有以下几种模式:四、隐私权宪法规范保护特征分析结合上述图表和相关的制宪情况，各国隐私权宪法规范保护有如下特征:
(一)没有隐私权相关规定内容的国家并不意味着不保护隐私权表2中未规定隐私权相关内容的国家除了法国和印度尼西亚以外都是英联邦国家。笔者认为，未规定隐私权保护相关内容的具体原因可能有两个:一是受英国影响。英国是不成文宪法国家，1689年制定的《权利法案》是抵抗国王权力保护自由权利的法案，其权利保护理念是自由资本主义时期形成的“法无禁止即自由”。英国虽然没有直接在宪法或人权法律中规定隐私权相关内容，但是“家是一个人的城堡”的理念表明，住宅、通信秘密这些私人领域是国家绝对不能干涉的，这在英国的人权保护观念里是不言自明的。宪法的主要功能是限制国家权力，不规定权利并不意味着不保障权利。受这一观念影响，澳大利亚宪法就没有规定权利内容，加拿大和新西兰在权利法案中也没有规定住宅、通信秘密等内容。二是在自由资本主义时期形成的权利保护文件，主要针对封建王权争取财产权、政治权，隐私权保护的需求没有体现，这在法国的宪法规定中表现明显。法国现行宪法并无权利的专门规定，而是通过承认1789年《人权宣言》和1946年宪法序言组成其人权保护的内容。《人权宣言》是法国大革命的产物，在当时，以财产权和政治权为核心的自由权是主要内容，隐私权相关保护内容并没有规定进去;而1946年宪法序言则主要是规定政治、经济和社会权利，由此造成了在宪法规范层面无法找到隐私权相关内容的局面。但是法国人权宣言的自由权含义很深刻，其对个人自由的绝对主义保护同英国的自由权理念一样，可以认为包含着隐私权保护的内容。
所以，这些国家的宪法或人权法律中没有出现隐私权保护的客体内容带有一定的必然性，但是这并不意味着这些国家不保护隐私权，相反按照权利绝对的理念，这些国家实际上并不缺乏对隐私权的宪法保护。
值得注意的是，英国、法国作为欧盟成员国，ECHR在其国内直接生效，ECHR对隐私权做了具体规定并直接设定了国家保护的义务，所以，从人权公约的履约义务角度，这些国家必须保护隐私权。
另外受英国影响的几个亚洲国家，由于其宪法制定受制于外来文化，宪法的理念是否能与本国的传统文化契合还值得研究。这几个国家宪法中关于权利的规定虽然内容很具体，但是就隐私权保护的客体内容而言，尚没有具体体现。在实践中是否能够做到保护隐私权以及如何保护，还需结合各国的宪法实践深入研究。
(二)传统隐私权保护模式与现代隐私权保护模式所占比例旗鼓相当从表2中所列内容项可以看出，B、C、D栏目规定的是住宅、通信秘密不可侵犯，这是宪法中的两个传统保护内容，借助于宪法解释如今已经成为隐私权的客体内容，本文把单独或合并规定有这两方面内容的保护称为传统隐私权保护模式，总比例为47.8%;由于在现代社会以住宅和通信秘密为客体内容保护隐私权已经不够，在UDHR和ECHR确立的隐私权保护模式中，个人隐私、家庭生活与住宅、通信秘密并列规定构成隐私权保护的客体内容，这种保护模式为世界许多国家所借鉴。统计数字显示，从E到I项规定的内容包含了与隐私权直接相关的个人隐私、私人生活、家庭生活、个人数据等内容，本文把这种扩大了的隐私权客体保护称为现代隐私权保护模式，总比例占46.7%。由此可见，传统隐私权保护模式与现代隐私权保护模式的比例大体相当。但是值得注意的是，住宅和通信秘密在隐私权现代保护模式中依然是其必要的组成部分，是几乎所有国家宪法中都有规定的内容。另外，11.6%的国家把个人数据或个人信息的保护直接写入宪法，这是适应信息社会个人隐私保护要求的一种体现。
数据显示，在住宅和通信秘密的基础上，明确列举其他隐私权客体内容的国家在不到半个世纪的时间里(可以通过各国宪法通过的时间体现出来)，就已经达到与传统模式旗鼓相当的数量。这说明，在具备修宪和重新制宪可能的情况下，隐私权进入了越来越多的成文宪法中。
(三)以列举客体内容为主的隐私权宪法规范保护发展趋势当今世界，宪法规范文件有刚性文件和处于变动中的文件两种。刚性文件往往是经过了宪政实践的积累，不用修改宪法就能自发调整适应社会发展变化的宪法。但是，刚性宪法同样需要发展变化，只不过其变化的方式不是通过修改宪法文本而是通过解释文本和不断充实文本内容而实现，例如美国宪法的变动主要通过宪法解释和违宪审查实现。处于变动中的宪法规范文件由于本身并不成熟和完善，在变动不居的社会面前，必须不断修正宪法规范内容，以适应社会发展变化的需要。这种类型的宪法往往其保证实施机制并没有完全建立起来，在宪法自身的调适中，宪法保障机制也在不断完善中。
就隐私权的宪法文本保护而言，较早制定的具有刚性宪法特征的国家虽然仅通过住宅和通信自由保护隐私权，但是借助于人权保护价值条款，隐私权入宪的客体早就超越了以上内容涵盖了新的客体内容;而在新修宪或新制定宪法的国家则比较重视宪法本身是否与整个宪政发展趋势一致，尽量在文本中全面体现人权保护内容，隐私权作为一种新兴人权，通常比较完整地写入这些国家的宪法中。以苏联解体后成立的15个独立共和国为例，除了塔吉克斯坦和乌克兰对于隐私权的规定属于传统模式，其他13国都是现代保护模式。其中，阿塞拜疆、俄罗斯、格鲁吉亚、乌兹别克斯坦、亚美尼亚、哈萨克斯坦6个国家的宪法中都规定了比较完整的隐私权客体内容。虽然这些国家宪法保护是否具有实效另当别论，但是以宪法规范的方式宣称人权保护的完整内容，代表了宪法人权保护的一种发展趋势。就隐私权的宪法规范而言，明确列举规定隐私权客体内容的保护方式代表了隐私权宪法文本保护的发展趋势。
(四)隐私权宪法规范保护客体内容的开放性从各国隐私权宪法保护的具体内容看，只有很少的国家直接使用隐私权的概念，即使使用隐私权也是与家庭生活、住宅、通信秘密等其他客体内容并列。明确列举隐私权客体内容能否代表隐私权保护的全部?答案是否定的。宪法规范中的隐私权客体内容的列举只是从保护的实际需要角度的列举，这种列举带有一定的概括性，并不与学理上的逻辑严密的界定相同。这种规定更有利于隐私权宪法保护的实施，并且具有扩展性，与隐私权本身是一种扩展性、开放性权利相契合。
但是列举的缺陷是永远无法穷尽。在个人数据隐私出现在一些国家宪法保护的内容中时，更多的国家可能要考虑如何在不修宪的前提下把这一新的隐私权客体容纳进本国宪法。如果走出文本，稍微关注一下隐私权保护的实践就会发现，这个问题是借助于宪法规范中的人权价值条款解决的。各成文宪法规范和人权文件中通常都规定有人格尊严、个人自治自由等表现人权价值的内容，结合一般人权的价值条款，开放性的隐私权客体内容就可以扩展发展。
(五)隐私权宪法规范保护的权能属性变化通过对隐私权宪法文本保护内容的对比分析，可以发现，在传统保护模式下，对住宅和通信秘密的保护是一种消极的自由权保护模式，即国家不能侵犯、干扰和剥夺意义上的隐私权保护。对住宅的保护通常与人身、文件和其他财产一起规定在不得无理搜查和扣押的条款内容之中。这种规定直接与国家刑事侦查权的行使相连，设定了特定公权力行使的边界和最低限度，是隐私权消极不侵犯权能的直接体现。而在现代保护模式下，隐私权直接针对国家提出积极作为的义务，比如俄罗斯宪法在保护个人数据信息时规定:“国家权力机关和地方自治机关及其公职人员应保障每个人都能在法律没有其他规定的情况下了解直接涉及他本人的权利与自由的文件和材料。”积极权能不仅要求国家不侵犯，而且依靠国家积极作为实现隐私权的保护。
是否在宪法保护中明确隐私权的消极与积极权能，各国宪法规范限于各自的传统，其模式选择各不相同。UDHR选择了对世权模式，隐私权的积极权能不明显。ECHR选择了明确指向成员国家的模式，即基本权利效力不仅仅限于防御权还有要求国家积极作为的请求权，这种效力的扩散不仅是传统自由权与现代福利权的区分标准，更是一种基本权利客观价值的体现，从而从宪法最高法秩序出发，对于基本权利的法律保护提供指导意义。受人权文件影响，通常在二战之后新制定或修改的宪法文本中，隐私权宪法保护积极权能的设定已经非常明显。
综上所述，无论是近代宪法还是现代宪法文本，隐私权进入宪法规范都是一种概括列举的方式，这与隐私权本身的具体保护范围的扩展性有关，也与宪法基本权利保护的方式有关。无论成文宪法中的隐私权保护如何规定，隐私权客体内容的扩展性与隐私权的权利属性变化已经是既成事实。刚性宪法通过灵活的宪法实践实现以上内容，而发展中的宪法则通过修宪完善隐私权的规范保护。当然，隐私权的宪法文本规定还只是一种静态的保护，如果宪法文本规定的内容没有实际效力，隐私权的宪法保护也不过是空谈，“但在实践中真实而在形式上不被承认的权利，即使并非必然是不确定的，实际上却也常常是不确定的。此外，这种权利缺乏精确的合法性的可变性。因此，在现代世界，对权利的要求也就是对法律的要求，即对权利在形式上予以承认的要求”[7]。在隐私权的基本人权地位已经得到普遍承认的今天，人权文件和各国宪法文本对隐私权的具体规定给我们研究隐私权的宪法保护提供了基础资料，也为我国隐私权能否入宪和如何入宪提供了可资借鉴的启示。