海盗风险下外派船员权利保障问题初探论文
我国目前没有单行的船员法，不存在船员法意义上的船员基本权利，船员的基本权利只能是船员作为“劳动者”在《劳动法》中享有的劳动者的基本权利。
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摘要： 航运是国际贸易的生命线，而猖撅的海盗活动已成为威胁国际航运安全的重要因素。海盗劫持船员，索要船员赎金的行为已严重危害到外派船员的切身权益。船员赎金作为船员遣返费用的一种，应由外籍船舶所有人承担支付赎金的第一性义务，并可列入共同海损，由船舶、货物和运费等共同分摊。同时为了更好的保护外派船员的利益，我国应尽快批准、加入有关的国际公约，如2006 年《海事劳工公约》。
关键词： 外派船员; 船员赎金; 权利保障。
论文正文：
海盗风险下外派船员权利保障问题初探
传统的劳动关系中只存在雇主和雇员两部分，雇主直接雇佣并使用劳动力。而在劳务派遣的用工方式中存在三方主体两个法律关系，即在派遣单位、劳动者和用工单位三方之间，由派遣单位与劳动者建立劳动合同关系，在派遣单位与用工单位之间订立劳务派遣协议，从而使劳动者为用工单位提供劳动，完成对劳动力的派遣。通俗的说，就是派遣机构“招而不用”，用工单位“用而不招”。劳务派遣的最本质特征是劳动力雇佣和使用的分离，同时也是将标准劳动关系下雇主所应承担的责任和义务通过派遣单位和用工单位相分离。
船员劳务派遣是以船员劳动力为对象的商品交换行为。根据《1992 年交通部外派海员管理办法》第3 条的规定，外派海员是指由外派单位根据有效海员劳务合同，派到外籍船务公司担任船上职务并提供劳务服务，由船东支付劳务费用的船员。
外派船员虽然与外籍船东之间名义上不存在合同关系，但是实际上是为外籍雇主所用，为外籍船东服务的，因此实践中一般认为外派船员和外籍船东之间存在着实际上的雇佣关系。船员外派单位、外籍雇主及外派船员三个主体间形成了不同于传统二元主体的新型多边法律关系。
一、外派船员权利保障现状。
( 一) 外派船员权利的基本内容。
我国目前没有单行的船员法，不存在船员法意义上的船员基本权利，船员的基本权利只能是船员作为“劳动者”在《劳动法》中享有的劳动者的基本权利。我国劳动法第3 条规定： “劳动者享有平等就业权和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护权、接受职业技能培训权、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理权和法律规定的其他权利。”鉴于劳动者权利蕴涵的基本人权价值，我国把劳动者基本权利作为公民的一项基本权利在《宪法》中子以确认和保护。如，《宪法》第43 条规定劳动者有休息的权利，国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度; 《宪法》第44 条规定退休人员的生活受到国家和社会的保障。
但是船员劳动关系是一种特殊的劳动关系。外派船员劳动时间和劳动量的非固定性、劳动伤害的多发性等特点决定了外派船员劳动关系不能适用一般劳动法，而应适用特殊的海上劳动法，亦即船员法。[3]例如《丹麦船员法》规定船员在劳动法之外享有以下权利： 有权获得充足、优质的食物; 有权获得每天至少10 小时的休息，且此时间不应多于两段，其中一段时间不少于5 小时; 2002 年7 月起，每名船员有权每周至少休息77 小时; 当船舶靠岸或安全锚泊时，船员有权在空闲时上岸。
《2006 年海事劳工公约》是一部在整合过去外派船员权利保护和管理相关国际公约内容的基础上，结合当前国际海事立法的发展趋势的海上劳工公约，它在保护外派船员权利、调整外派船员劳动关系方面发挥着重要的作用。该公约从船员的工作、生活和社会保障等方面对船员权利做出了具体而详尽的规定。该公约的有关规定对我国明确外派船员的基本权利的内涵和外延具有重要参考价值。结合《2006 年海事劳工公约》、我国《劳动法》、《船员条例》和2009 年12 月出台的《中国船员集体协议》等相关规定，外派船员应享有如下的基本权利： 获得劳动报酬的权利; 休息的权利; 带薪休假的权利; 获得灾害赔偿的权利; 要求遣返的权利以及船舶给养、劳动安全与卫生方面的权利等。
上述基本权利中，受到船员涉外派遣法律关系性质影响的主要是获得劳动报酬的权利和获得灾害赔偿的权利。我国外派船员权利保障中存在诸多问题，如船员外派服务机构不规范、外派船员无法行使船舶优先权和外派船员人身伤亡的法律规定不明确等，直接影响了我国劳务输出的发展。
( 二) 海盗风险对外派船员权利保障的影响。
“海盗”一词源于希腊语“Peirates”，指的是“攻击船舶之冒险者”。英国1906 年海上保险法仅对“海盗”一词做了一个不清不楚的简短定义，在Republicof Bolivia v Indemnity Mutual Marine AssuranceCo. Ltd 一案中，法官认为： 海盗是个人为其私人目的不顾一切地抢夺，而非为了公共目的只针对某一国家的行为。以建立一个政府为目的所进行的行为，尽管该行为是非法乃至犯罪的，尽管进行该行为的人并非代表一个政治组织性质的团体，该行为也并非海盗行为。[5]截止2012 年4 月23 日，国际海事局海盗报告中心更新的数据显示，全球共发生121 起攻击事件，劫持13 起; 索马里地区共发生事故51 起，劫持11 起，绑架人质158 人; 目前被索马里海盗劫持的船舶有11 艘，人质有173 人。日益猖獗的海盗活动，不仅危害了国际航运安全，造成了巨大的经济损失，也直接影响了外派船员的人身利益。在海盗袭击中，船货或船员被劫持，甚至有人质被杀害已是常态。海盗事故的频发一定程度上也导致了船员不愿出海的畏惧心理。
二、船员赎金的性质及责任分析。
( 一) 船员赎金的合法性探究。
按照《布莱克法律词典》的解释，赎金是指为确保释放正被他人非法扣留的人或物体而支付或索求的款额。各国法律并没有对海盗赎金作出明确定义，只有个别国家在海商法中有提及。如荷兰《海商法》第699 条所列举的共同海损项目的第1项规定： “为从敌人或者海盗手中索回或者赎回船舶或货物而给予他们的任何物资，如果发生疑问，应该一律认为，赎金是为了船舶和货物的利益而付出的。”[6]海盗赎金包括船货赎金和人命赎金。
从立法者的角度来看，向海盗交付船员赎金是对海盗行为的纵容。从刑法理念上讲，国家从来不保护人质在遭到绑架后支付赎金的行为。[7]但海盗劫持与一般人质劫持不同，海上环境的复杂性、国家域外管辖的有限性等因素决定了支付赎金成为受害船舶没有选择的选择。
例如，英国自从1782 年取消赎金法( RansomAct) 之后，在英国法下支付赎金不再被认定为不合法的行为。德国则在其《商法典》第706 条第6 款中，直接明确规定了赎金可以作为共同海损处理，可见其也认可赎金的合法性。此外，2010 年2 月英国高等法院Masefield AG V. Amlin Corporate MemberLtd 一案中，法官也认为支付海盗赎金并不违反公共政策。法官David Steel 在判决中写道： “我不认为支付赎金违反共同政策，这是因为……目前，支付赎金的行为的确会纵容海盗，但是通过外交或军事手段解救人质并不可靠，不支付赎金又会使船员面临更危险的状况，因此解救船员的唯一方法是支付赎金。概括来说，禁止支付赎金并不是绝对有利的。所以，目前我不认为有更加急迫的理由去判定支付赎金行为违反公共政策。”
我国现有法律并没有对海盗赎金作出明确规定。向海盗支付船员赎金的非法性观点在我国没有法律依据。因此，向海盗支付船员赎金的行为在中国法下不能定性为非法行为。
船员赎金属于船员遣返费用。船员的特殊性决定了他们不仅要承担艰苦的劳动，而且还必须面对海上各种不确定的风险和挑战，如突遇海上风暴、海盗、战争或武装冲突或政府有关部门的扣押船舶或船员的行为等。当发生船舶搁浅、被扣等事件时，如果船东不能或不愿意支付他们回家的费用，船员往往将被迫滞留在异国他乡。外派船员遣返制度就是在这种背景下建立起来的，是船员劳动关系中的一种特殊制度，目的在于保障远洋运输中，当外派船员因某种原因而滞留海外时，应能获得相应的经济和社会援助以顺利返回，而将船员遣送回国或者遣送到其他地点而支付的费用，包括差旅费、行李运送费用及其他有关费用即所谓的遣返费用。国际劳工组织制定的《1926 年船员遣返公约》以及《2006 年海事劳工公约》等国际公约均对该制度作了相关规定。[8]根据《遣返公约》第一条( 二) 款的规定，享有被适当遣返的权利主体主要指从事远洋运输的船舶上工作的海员。而遣返原因具体而言，可以分为两种，一种是由于船员本身过错导致的遣返，一般称为非正常遣返; 另一种主要是因意外事件，不可抗力等非船员引致的遣返，如船舶在外港搁浅、沉没或遭遇海盗袭击等原因导致船员滞留国外，因此这种情况导致的遣返在航运实务中被称为正常遣返。
《1926 年遣返公约》第五条就遣返费用做了列举式的规定。包括“( 一) ……海员的交通费及途中的食宿费……海员确定启程前的生活费。”“( 二) 海员被遣返时如充任船员者，其在航程中所做的工作的应得报酬。”显然这种列举式的规定不能有效适应航运实践的发展，也不利于该公约“确保船员能够回家”目标的充分实现。为更好维护船员的权益，真正实现船员体面工作、生活以及完善的社会保障，《2006 年海事劳工公约》在《遣返公约》的基础上进一步将船员遣返制度进行了完善，就遣返费用而言，海事劳工公约并没有在规则A 中进行规定，而是在规则B2. 5. 3 中以更加开放和灵活的形式规定，遣返费用至少应包括旅费、食宿费等费用。
也就是说，各国在遣返公约第五条基础上，根据船员遣返的实际情况，可以对船员遣返费用数额作相应的增补。
结合当前索马里海盗劫持船舶的具体情况，船员赎金完全可以涵摄在船员遣返费用中。因为首先，海盗袭击并劫持船货及船员，属于意外事件; 其次，船员被海盗扣留于索马里，构成了船员滞留海外的客观事实; 最后，在当前大多数国家无法对被劫持船员展开有效救援的情况下，支付海盗赎金是确保船员重获自由并能顺利返回所在国或目的港有效，甚至是唯一的手段。由于我国船员立法本身起步较晚， 2007 年的《船员条例》第三十三条仍按照《遣返公约》关于遣返费用的规定，将其限定于“旅费、食宿费以及30 公斤的行李费”。显然，立法者仍局限于船东本位，而并没有意识到加强船员权利保护、维护船员权益对整个航运业可持续发展的重要意义，与当前强调人权保护的共识无疑也存在一定的差据。[9]( 二) 船员赎金的责任承担主体。
船员赎金部分应由谁承担一直理论界以及航运实务中的争议焦点。有人主张由国家承担，因为在强调责任政府的今天，国家有对其公民权利进行保护和维护的责任，且实践中英法德等国家就经常性由其政府支付海盗赎金。也有学者认为，船舶所有人作为船员的雇主，基于劳动法的规定，其应该承担起海盗赎金的支付责任。
在海盗赎金中，船员赎金占有极大比例。虽然外派船员与船东之间并不存在劳动合同，但船员在船舶上工作是毋庸置疑的事实，且外派船员权益受损是发生在外籍船东的控制之下，因此应认定外派船员属于船舶所有人的雇员。依据我国《劳动法》
和《中华人民共和国船员条例》第26 条第3 款规定，船舶所有人有积极救治船员的义务。因此船舶所有人应该积极营救被劫持的船员，并承担支付赎金的第一性义务。[10]( 三) 船员赎金的责任分摊问题。
关于海盗赎金中的船舶赎金和货物赎金的分摊，理论界与实务界已基本达成一致，即根据船舶和货物价值比例由船东和货主共同分摊损失。
所谓共同海损( General Average) ，1924 年及其以后的《约克—安特卫普规则》的规则A 均规定：
“在并且只有在为了共同安全，使同一航程中涉及的财产脱离危险而有益和合理地造成或者产生任何额外的牺牲或者费用时，才构成共同海损行为。”
在共同海损的定义中，“人员”并未列入其中。从中可以看出，立法者的意图是设立以分摊价值为基础的共同海损制度。船员赎金不针对财产，即不应该将其列入共同海损范畴进行分摊。这与在海难救助制度中规定救助人命无报酬具有理论上的同源性。人命是无价的，救助人命、使船员生命的安全属于国际法上法定义务，而不是契约义务。因而人不应作为主体分摊救助费用，只要有赎回船货的事实，无论是否有赎回人质的目的和效果，此开支均可列入共同海损。《德国商法典》亦有类似的规定：
若海盗同时劫持船货和人质，支付赎金即使有解救人质的目的，此赎金开支亦可纳入共同海损，由船舶、运费、货物共同分摊。[11]综上，在共同海损分摊过程中，可以参考救助报酬请求制度，依照船舶和货物价值确定船货赎金数额，扣除合理船员赎金，仅针对剩余的船货及运费来进行分摊。
三、加强危险海域下外派船员的权利保障的立法建议。
( 一) 适度建立船员外派机构与外籍船东的连带责任制度。
由前述可知，外籍船东承担支付船员赎金的第一性义务，但在实践中船员外派机构对外派船员的权益受损也可能存在一定过失，例如没有谨慎选择经营状态良好、信誉度高的境外船东等。因此，有必要适度规定船员外派机构与境外船东的连带责任，规制船员外派机构的行为，防止船员外派机构和境外船东之间恶意的串通，以维护外派船员的合法权益。
作为全球最大的船员劳务输出国，菲律宾劳工部下设立的海外就业管理局( POEA) 制定的《POEA海员招募雇佣规则2003》中规定： “对于因履行合同而产生的有关工资、死亡、人身伤害的争议诉讼，外国雇主与中介机构承担连带责任。”[12]在设立船员外派机构与外籍船东的连带责任制度时，应当对船员外派机构承担连带责任的范围加以限制。因为船员劳务外派不同于普通的劳务派遣，船员外派机构对在远洋作业的外派船员的管理难度很大，让船员外派机构为控制范围外的风险承担责任，有失法律的公平公正。
( 二) 完善我国外派船员权利保障的立法建议。
世界各国的立法模式不外乎两种，一种是制定独立的船员法，如日本、韩国、德国、丹麦的船员法，法国的海上劳动法; 或者是将保障船员权利的内容作为海商法的一部分而予以规定，如意大利、美国的航海法，英国的商船法，加拿大的海运法，荷兰、巴拿马的商法。[13]从严格意义上来讲，我国大陆没有一部调整船员关系、规制船员外派行为的单行法律。与船员有关的法条零散分布在《海商法》、《船员条例》、《劳动法》和一些部门规章当中。而《海商法》的第三章仅仅规定了船员的任用资格和船长的职责权限，即使是2007 年刚颁布的《船员条例》，对船员和船舶所有人的劳务关系问题也没有多做规定，更侧重于船员的行政管理。
而台湾地区存在着诸多相关法律，如《外国航商借调中华民国船员赴国外服务办法》、“交通部”
依《航业法》第38 条修订颁布《外国船舶运送业雇佣中华民国船员办法》和《外国籍船员雇佣许可及管理办法》。此外台湾地区的《海商法》第61 条也规定： “海员在受雇港外，其雇佣契约终止时，不论任何原因，船长有将其送返原港的义务，包括运送、居住、食物及其他必要费用的负担。”[14]值得注意的是，台湾地区1999 年6 月23 日修订的《船员法》对外籍雇主的资格进行了限制性规定，该法第25 条规定“外国雇佣人雇佣中华民国船员，应向交通部申请，经审核许可，始得雇佣，其许可办法由交通部定之”。
综上，首先我国应协调现有各个效力阶层的法律规范，统一相关的法律称谓，以解决不同效力层级间法律规范的冲突问题; 其次应逐步制定独立的《船员法》，全面考虑与船员自身利益相关的法律因素，设立专门章节对船员外派问题加以规制。也有学者建议在考虑我国国情的基础上参照法国的模式，优先制定我国的海上劳动法，然后再逐渐开展其他相关法律的立法进程，最终形成我国的船员法体系。
此外，我国还应尽快积极批准、加入有利于我国外派船员权利保护的国际公约，如2006 年《海事劳工公约》。作为继SOLAS 公约、STCW 公约和MARPOL 公约之后的海运业的第四个“支柱性”国际公约，《海事劳工公约》在海员上船工作的最低要求、就业条件等方面有详尽的规定。这为我国完善国内外派船员权利保护制度提供了一个良好的契机，有助于推动我国外派船员权利保障制度与国际接轨，以保障我国长久的优秀船员劳动力的供应，树立真正航运大国的形象。