赌博罪司法解释

《解释》第一条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准其中之一，即可认定属于聚众赌博。需要注意以下几点：一是该三项标准规定的均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据刑法第八十七条的规定，赌博罪的追诉时效期限是5年。根据治安管理处罚条例第十八条的规定，赌博违法行为的追究时效期限是6个月。就是说，行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的，其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到《解释》规定标准之一的，即构成聚众赌博。

二是既然刑法规定的是聚众赌博，那么，每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上，否则不能称之为聚众。在此基础上，才分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。

三是本条第(三)项规定了20人的参赌人数，指的是不同的个人，而不是参赌人员达到20人次以上。

四是《解释》没有规定抽头渔利数额、赌资数额和被组织参赌人数的幅度问题，就是说，全国各地司法机关不分地区差别，应当统一适用该标准。

《解释》第一条第四项标准针对的主要是一些旅行社、导游、境外赌场在境内设立的代理机构等。在适用本项标准时，应注意几点：一是被组织人数不累计计算，必须一次组织10人以上中华人民共和国公民赴境外赌博;二是这里的“境”，指“国(边)境”，组织中华人民共和国公民赴港、澳、台地区赌博的，也适用本项规定;三是必须有证据证明，行为人组织中华人民共和国公民赴境外是进行赌博，而不是旅游;四是行为人必须有从中收取回扣、介绍费的行为，至于收费数额的多少，则不限制。

是否“以营利为目的”是区别与非罪关键

根据第三百零三条的规定，构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。这里的“以营利为目的”，指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。行为人获取财物的方式，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，二是开设赌场获取非法收益，三是直接参赌获利，四是组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。

司法实践中，认定行为人是否具有“以营利目的”，主要根据行为人实施赌博行为的方式和上述获利方式综合判断。“以营利为目的”的有无，决定了行为人是否构成赌博罪，也是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成份，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。

建立赌博网站可认定为开设赌场

司法实践中，只要查明行为人建立了赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受赌客投注的，即可认定其属于开设赌场，而无论其发展的赌客数量有多少，赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大。

实践中也存在这种情形，即行为人只是利用其获取的赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注。对此，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场;如果行为人符合《解释》第一条规定的前三项标准之一，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。

赌博罪的共犯为片面共犯

《解释》第四条规定的行为，在刑法理论上称之为片面共犯。在认定赌博罪共犯时，需要注意的有两点：一是必须有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪，这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人的认知状态是明知，认知内容是他人在实施赌博犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中计算机网络帮助，主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务。其中直接帮助，是指对于赌博犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并非可有可无。

国家工作人员赌博从重处罚

《解释》第五条规定了从重处罚的若干情形：国家工作人员，包括国家机关工作人员主要是党政官员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员等。这次专项行动的重点之一，就是打击国家工作人员的赌博行为。在适用本条时，应当注意三点：一是依照刑法规定，无论任何公民，除了以赌博为业的人以外，其参赌行为一般不构成赌博罪。国家工作人员的参赌行为也不例外。二是从行为特征看，国家工作人员因其具有正当合法的职业，因此难以认定其以赌博为业，但可以在符合第一条规定标准时认定其聚众赌博或者开设赌场，从而构成赌博罪;三是从追究刑事责任的角度讲，国家工作人员实施赌博罪的，社会危害性更大，理应从重处罚。

赌博贿赂必须符合和构成要件

《解释》第七条规定有两点需要注意：一是“通过赌博形式实施行贿受贿”中，行贿人和受贿人均直接参与形式上的赌博：“通过为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿受贿”中，行贿人不直接参与赌博，只是为受贿人赌博提供资金。无论哪一种形式，受贿人均直接参与形式上的赌博。二是认定赌博贿赂，必须符合刑法规定的受贿罪和行贿罪的具体构成要件，诸如受贿人有利用职务上的便利，索取行贿人的赌资的行为，或者有非法收受行贿人赌资，为行贿人谋取利益的行为，行贿人是为谋取非法利益而提供赌资，等等。

赌资包括三种形式的款物

《解释》第八条规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。

在网络赌博中，“点数”相当于现实赌博中的筹码。这种计算方法，只适用于计算机网络赌博中对用作赌注的款物和赌博赢取的款物的数额的计算，能够反映计算机网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。

赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，应当予以没收。参赌人临时乘坐的汽车、船只、临时联络用的手机等，则不宜没收。

【案例分析】：

诱人参赌获利是赌博还是诈骗

案情：

2000年，甲、乙、丙三人共谋以押“宝”的方式赌博骗钱，共用三张牌，其中两张为1至10的点子牌，一张为花牌，不停地洗，放好后由他人押资猜牌，如猜中哪一张为花牌，则由庄家双倍返还押资;如未猜中，押资即归庄家所有。后三人经常在城区行人较多处，分别坐庄玩牌，其余二人则配合押资猜牌且频频猜中赢钱。过往行人见有利可图，亦纷纷押资猜牌，坐庄者则乘翻牌之机会将猜中的牌换掉，致押资者输多赢少、越押越输。2003年5月，三人再次进行上述活动时被公安干警当场抓获。经调查，三年来三人以此方式共非法获得现金3.7万元和价值5500余元的金戒指等物，以此作为主要的生活来源。

分歧意见：

对三人的行为如何定性?讨论中有两种意见。一种意见认为，三人以获利为目的，聚众赌博，且以此为常业，非法所得数额较大，应以赌博罪追究刑事责任;一种意见认为，三人以非法占有为目的，虚构猜牌极易赢钱的假象，使过往行人产生误解，从而押资输钱，非法所得数额较大，应以诈骗罪追究刑事责任。

评析：

笔者认为，对甲、乙、丙三人应以诈骗罪追究刑事责任。所谓赌博是以财物作注，预先设定以某个结果的产生为取胜，并由取胜者获得作注的财物。赌博往往都有一套规则，当事人都必须遵守，按规则行事。所谓诈骗，是行为人以虚构事实或隐瞒真相的手段，使他人产生误解并骗得财物的行为。在以赌取财的案件中，行为人的行为都可以分为两个阶段，一是诱人参与赌博，一是赌博取财。在诱人参赌的阶段，行为人往往要虚构事实隐瞒真相，给人以极易取胜的假象，使他人受引诱而参与赌博。行为人虽然虚构了事实或隐瞒了真相，但其追求的目的和可能的结果都仅仅是使他人参与赌博，是为后一阶段的赌博取财创造条件。他人参与赌博后才进入赌博取财的阶段，能否取得财物实赖行为人在这一阶段的行为及行为所导致的赌博结果，这一阶段是行为人取财的关键。

所以要区分以赌取财的行为是赌博还是诈骗，重点是考查赌博取财阶段行为人的行为而不管诱人参赌的阶段行为人如何行为，而考查赌博取财阶段的核心问题是审查行为人是否遵守规则，如行为人遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，属于赌博行为;如果不遵守规则而采取虚构事实或隐瞒真相的手段即使用所谓诈术而获胜，从而取得财物的，是诈骗行为。甲、乙、丙三人在押宝的过程中，不是他人猜什么牌就翻什么牌地赌博，而是乘翻牌之机将他人猜中的牌换掉，从而虚构他人未猜中的事实，使他人产生自己未猜中的误解，从而自愿交出押资，实为以赌为名行诈骗之实。三人的行为是诈骗而非赌博，而且数额较大，故对甲、乙、丙三人应以诈骗罪追究刑事责任。