证券犯罪领域中非法经营罪如何认定

2017-03-21

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。下面由小编为你详细介绍证券犯罪中的非法经营罪的相关知识。

证券犯罪领域中非法经营罪如何认定

【经典案例】

2007年3月19日,上海兴旺投资管理有限公司(以下简称“兴旺公司”)经工商管理部门批准注册成立,注册资金人民币10万元,刘某某任法定代表人,赵甲任市场部、客服部负责人,杜某某任操作部负责人。其间,为了便于开展非法证券业务,刘某某在互联网上注册设立了“酷爱投”网站,刊登证券投资信息,公开招徕投资者。同年4月,被告人赵甲和刘某某、杜某某又先后为兴旺公司租借了办公地点及虚拟办公室。

2007年1月至7月间,被告人赵甲伙同刘某某、杜某某在明知兴旺公司未经国家有关主管部门批准,获得从事证券投资咨询业务资格,个人亦不具有从事证券投资咨询业务资质的情况下,仍通过“酷爱投”网站推出了“挖金子”、“涨投资”等投资证券的理财品种广告。以此,公开招徕了全国30个地区的600余名投资者,以兴旺公司名义与投资者签订了《委托理财协议书》,进行投资股票咨询和代理买卖股票等经营活动,并通过兴旺公司的银行账户以及以赵甲、刘某某、杜某某个人名义所设立的银行账户,收取投资者管理费、投资理财利润分成款共计700余万元。事后,刘某某从中分得赃款180余万元,杜某某和赵甲从中各分得赃款130余万元。

案发后,人民法院经审理认为,被告人赵甲、刘某某、杜某某犯非法经营罪,各判处有期徒刑五年,并处罚金人民币四百万元。(本案例为虚拟案例)

【要点梳理】

我国《刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券……业务的”因此,我们认为,非法经营证券业务构成非法经营罪应当把握以下两个要点:

其一,行为人“违反国家规定”。

我国《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此,行为人违反的规定只能是刑法规定的几种规定。依照《证券法》第一百六十九条的规定,证券业务包含证券投资咨询业务。因此,从本案中被告人的客观行为来看,其违反《证券法》的规定,在未经我国证监会许可、没有取得证券投资咨询业务资格的情况下,以非法经营证券投资咨询业务的方式非法经营证券业务,可以被认定为“违反国家规定”。

司法实践中常见的问题是国务院办公厅发布的文件如何认定其性质。在我国,国务院办公厅时常发布打击非法经营证券业务的文件,该文件能否认定为国家规定呢?为了解决这一问题,最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,其指出:“以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的‘国家规定’:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。”因此,若国务院办公厅名义制发的文件若符合上述条件,违反这些文件也可以认定为违反国家规定。

其二,行为人未经国家有关主管部门批准,非法经营证券业务。

正如前文所述,我国《证券法》第一百六十九条第一款规定:“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务,必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。”本案中,数名被告人在未经我国证监会许可、没有取得证券投资咨询业务资格的情况下,仍通过“酷爱投”网站推出“挖金子”、“涨投资”等投资证券的理财品种以非法经营证券投资咨询业务,属于非法经营证券业务。

因此,行为人构成非法经营罪。

综上,我们认为非法经营证券业务构成非法经营罪的,要通过两方面进行把握。首先,应当考察行为人的行为是否“违反国家规定”,如果行为人没有违反刑法中的国家规定,仅违反了部门规章或其他省级人民政府等机构颁布的规定,不能够认定为本罪中的“违反国家规定”;其次,行为人未经国家有关主管部门批准,非法经营证券业务。

其有两层含义,第一层含义是行为人经营的证券业务必须有许可制度,如果其经营的证券业务本就没有许可制度,则行为人不可能违反国家规定,不能以本罪定罪处罚;第二层含义是行为人未经证监会批准实行了非法证券业务,这意味着行为人没有取得相关许可非法经营证券业务,符合本罪的犯罪构成。

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