电力BOT项目特许经营协议核心条款解析
BOT项目作为一种无限或有限追索的项目融资方式，可以有效吸引外资进入基础设施领域，是近年来许多国家普遍采用的基础设施投资方式，已成为发展中国家吸引外资、加强基础设施建设的重要途径，小编将就特许经营协议的核心条款进行分析。
电力BOT项目特许经营协议核心条款解析
OT和特许经营协议的概念
特许经营协议是BOT项目的核心合同文件，由政府授权部门和私人投资者(通常为项目公司)签署，旨在确定政府与项目公司的权利与义务，风险分担机制和优惠政策等。特许经营协议是BOT项目运行的基础，后续的售电协议、融资、工程承包、项目维护和运行协议等均以此协议为依据。特许经营协议虽然随BOT项目的具体情况而变化，但其涉及特许权、法律变更、不可抗力、争端解决和优惠政策等核心条款具有共性。
特许经营协议要点
一、特许经营权
指东道国政府授予外国开发商或私人开发商进行项目(本文指电力项目)的设计、融资、建造、运行和维护等权利。包括但不限于：获得相关批复和授权;设立项目公司、售电、土地使用权、路权、水权、伐木(非经济作物)、设备和原材料的进口与再出口;公司获得投资收益、股东获得分红和公司资产可以向银行抵质押的权利。
二、土地使用权
指在特许经营期内，项目建设和管理所需的土地的使用权，是特许经营权的一种，可以列在特许经营权的范围内，也可单独列出，包括排他权和非排他权。其中，具有排他权的土地是指除项目实施主体(通常为项目公司)外，任何第三方不得使用该土地，如厂房和库区等;具有非排他权的土地是指第三方在不干扰项目公司的正常施工和其他活动的前提下可以进入和使用的土地，如进场道路。
根据土地的所有权性质不同，项目公司获得土地的方式和成本也不同。针对国有土地，多采用行政划拨的方式予以实现，政府收取一定的租赁费用;针对私有土地，多采用租赁和直接购买等有偿方式。在有偿方式下获取的土地，除需要缴纳相应交易费用和税金以外，根据不同国别法律规定的不同，可能还需缴纳如保证或保险金、资源管理或使用费、环境保护费、安置补助费以及其他特别规定的税费等。
三、特许权使用费
电力项目多采用按价征收法，即根据营业收入征收。计费时点可以是试运行日或商业运行日的开始;缴费时点一般与电费支付日一致;支付币种与电费币种一致，支付顺序优先于偿付贷款本息。由于费率在很大程度上影响项目的收益，因此是商务谈判中双方争论的焦点。
四、优惠政策
为吸引外资，各国政府都会对外商投资给予一定的优惠政策，主要体现在税费减免、外籍用工配额增加等方面。在特许经营协议的谈判中，项目公司应尽量争取最为有利的优惠条件。在税收方面，可争取较长的免税期、较低的税率或某些特定税种和行政收费的免除;在用工配额方面，可争取尽可能多的对外籍管理人员、技术人员和劳工的准入配额，以防止在项目执行过程中违反劳工法而被罚款等情况出现。
五、直接协议
也称三方协议，由东道国政府、项目公司和银行共同签订，一般为融资关闭的前提条件。旨在规定与融资协议相关的三方各自的责任与义务及发生公司违约时，银行介入情况下的处置办法。一般操作为当发生项目公司违约情况时，贷款机构如愿意采取救济措施，贷款机构自身或指定专门机构承接项目公司所有权利和义务，在问题解决后将其返还给项目公司。
六、生效日与前提条件
特许经营协议一般规定在完成一系列前提条件后生效。而前提条件的设置对协议的双方既是制约也是保护，因此在协议谈判时应重点关注前提条件的内容。一般而言，前提条件包括了协议双方即东道国政府和项目公司各自应完成的条件。东道国政府需完成的前提条件主要包括东道国政府相关权力部门对项目的审批和许可等;项目公司需完成的前提条件主要包括公司依法设立、融资文件和主要投资协议签署等。
七、法律变更
法律变更条款是特许经营协议的标准条款。当项目的税费及其他优惠政策确定后，一旦发生法律变更，项目的成本和收益将会将产生不确定性，甚至增加项目的执行风险。因此，谈判双方应重点关注该条款，通过设定合理的处置办法保护投资人的利益不受法律变更的损害。
首先应界定法律变更的内容。虽然法律变更一般是指现有法律发生的修改或废除;新法律制定和实施;政府授权和批准的取消、新增或修改等，但在特许经营协议中的法律变更通常是指对项目的执行产生了实质负面影响和损失的上述内容，如未产生实质影响则通常不算作特许经营协议项下的法律变更。
发生法律变更时，对于项目公司而言应及时通知东道国政府并收集证据以证明该法律变更对项目造成了实质影响;对于东道国政府而言，可通过采用对项目公司免除该项法律变更或赔偿的方式以消除该法律变更对项目所造成的负面影响，如政府未能达到上述效果，则可按照政治不可抗力处理。
八、不可抗力
不可抗力事件对项目的执行具有非常重大甚至是颠覆性的影响，对于不可抗力事件的界定应引起谈判双方的足够重视。一般而言，不可抗力应同时具有以下几个特点：声称方无法控制的;声称方不能合理预计和防备的;声称方自身无疏忽和过失的;声称方采取了所有合理的努力仍无法避免损失、延误或无法履行义务。
不可抗力包括自然不可抗力和政治不可抗力，二者的处置方式不同。其中，自然不可抗力主要包括：战争(无论宣战与否)、入侵、外敌行为;革命、暴乱、叛乱、军事政变;恐怖主义或蓄意破坏行动;火灾、爆炸、地震、滑坡、其他严重气候条件或自然灾害等。政治不可抗力主要包括：由东道国政府发起的战争(无论宣战与否)、入侵、武装冲突其他敌对事件并对项目产生直接影响;法律变更;征收;由于非项目公司原因，东道国政府未能及时颁布相关许可，进而影响项目公司履行特许经营协议项下义务(如按时实现融资关闭)的事件。
发生自然不可抗力时，双方可暂缓履行特许经营协议项下受影响的义务，各自承担相应损失;发生政治不可抗力时，如该事件造成项目成本增加或收入减少，则政府应向公司做出相应赔偿。同时，无论是何种不可抗力，项目公司都应尽可能向政府争取延期，为项目争取修复时间。如协议双方未能就不可抗力的处置达成一致，双方可另行约定中止条款。
九、争端解决
由于BOT项目的专业性、长期性和复杂性，在特许经营协议中制定严谨可行的争端解决条款是非常必要的。由于协议双方具有长期的合作关系，争端解决的首选应是协议双方的友好协商，然后是双方指定的独立第三方判定，最后才是仲裁程序。公平起见，仲裁地点应选在第三国，并在特许经营协议中规定仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序和规则、适用的法律及裁决的效力等。投资争议的仲裁裁定是终局性的，对双方当事人有拘束力，多数国家不允许提起上诉。有些国家虽然允许当事人上诉，但法院一般只审查程序，不审查实体，即只审查仲裁裁定在法律手续上是否完备，而不审查仲裁裁定在认定事实或适用法律上是否正确。同时，应注意东道国政府是否是《关于解决各国与其他国民之间投资争端的公约》(《华盛顿公约》)和《承认与执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)缔约国，以避免仲裁结果不能得到承认和执行的情况。
十、放弃国家主权豁免
特许经营协议的双方为东道国政府和项目公司。而一国政府享有主权豁免权，泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖。为保证协议的公平性和投资者的利益，应尽量争取东道国政府在特许经营协议中声明在该协议项下放弃国家主权豁免，即国家对其特定行为不援引管辖豁免，同意另一国法院对于涉及自己案件行使管辖权。
由于每个BOT项目都是独一无二的，所以特许经营协议也没有统一的标准模板，任何一个特许经营协议的达成都是谈判双方基于公平和合作的基础上的妥协和利益平衡的结果。因此，掌握特许经营协议条款的关键点和核心问题，可以尽量规避风险，为投资人争取更多的利益和保障。